回赎是出典人以原典价赎回典物,回赎时不支付利息,不存在多退少补的问题。典权分为有期限和无期限两种。对定期典权,在期限届满之前,出典人是没有回赎权的;对未定期典权,出典人有随时回赎权。[25]典物因不可抗力灭失的,回赎权消灭,[26]典权人重建典物的,回赎权随之恢复。回赎是权利,并非义务。回赎权是形成权,在出典人回赎的意思送达并提出交付典价后,典权消灭。[27]“出典人不负以原典价回赎典物之义务,典权人对出典人并无备价回赎之请求权”。[28]回赎权也派生占有回复请求权,出典人的本权一般是物权,其占有回复请求权是物权请求权;典物不是由所有人出典的,出典人的本权是债权,其占有回复请求权是债权请求权。回赎权行使的效果,是消灭了典权法律关系,在回复占有后又消灭了占有媒介法律关系。回赎而不返还典价,典权人自得行使占有抗辩权。
非找贴绝卖是到期不赎时的绝卖。到期不赎,典权人即成为所有权人。此时的绝卖是不找贴的。“找贴必须于典权存续中为之,出典人逾期不为回赎,由典权人取得典物所有权时,自无再行找贴的余地”。[29]“如果典期届满,出典人未回赎典物,典权人即依法取得所有权,即无再行找贴的必要”。[30]非找贴绝卖也属于债的更新,即以买卖法律关系取代典权法律关系。
(二)回赎与非找贴绝卖的规则之不合理性:典权制度的“死穴”
依笔者拙见,民国时期由南京国民政府制定的《中华民国民法》[31]设计的“回赎”与“非找贴绝卖”规则,是典权制度的“死穴”。回赎权的反面,就是无找贴绝卖权。仅在规则层面上看,这是典权制度走向衰落的最重要原因。这种规则,是由出典人一方操纵着利益的开关,对此我们可从以下两个方面观察之。
第一,当典物时价低于典价时,出典人的决策是不回赎。“出典人即便有回赎的能力亦可抛弃回赎权而免负担”。[32]不回赎,即单方面作无找贴的绝卖,出典人并无义务向典权人按时价“补贴”。这样,就把典物价格下跌的风险转嫁给了典权人。作绝不是出典人的无奈之举,而成了强制典权人承担买受义务的权利。
第二,当典物时价高于原价时,出典人的决策是回赎。“当出典物的价值上涨时,出典人如有能力或虽无能力但可筹措资金,以原典价回赎典物后以高价别卖”。[33]出典人也可以在回赎前抵押或别卖,以得到回赎典物的资金,在归还典价后还能落下一笔差价。出典人是以原典价回赎,典权人不能享有典物价格上升的好处,却要承担典物价格下降的损失。
任何制度的产生都有它的时代背景。典权为中国固有制度,并且是重农时代的产物。[34]出典人往往是拿祖产出典,由于社会经济条件及与之相应的守业观念,到期不赎,一般是因为无力回赎。所以,习惯上、法律上将出典人作为弱者进行特殊保护。民国时期由南京国民政府制定的《中华民国民法》第八章典权的立法理由之一是:“出典人于典物价格低减时,尚可抛弃回赎权,于典物高涨时,可主张找贴之权利,有自由伸缩之余地,实足以保护经济上之弱者。”[35]允许出典人在到期回赎与作绝之间选择,从整体上看,典权人承担的风险并不大。出典人一般是不会绝卖的,典权人则一般是希望对方作绝。而且由于小农社会的不动产市场不发达,不动产流通速度极其缓慢,几十年的光景一般不会导致不动产的价格的大起大落。典价本来就低于设典时典物的卖价,绝少发生高于时价的情形。故当事人乐意承典。星转斗移,社会变迁,在现代市场经济形势之下,不动产价格多变且流通迅速。就我国的现实情况而言,在中国大陆,土地为公有,以土地设典有法律上的障碍,因而,典权的标的物主要应是房屋,而当前中国大陆的房屋价格变幻莫测,这是有目共睹的。现代社会中,典物也多非祖产,不愿绝卖的观念早已淡化,出典人也已经不是经济上的弱者,仍让出典人一方处主动地位,就会造成显失公平的后果。当事人权衡利害,自不愿承典。由于典权制度自身的固有之缺陷,在现代,典权已经走向没落。[36]在中国大陆,更由于立法和理论严重供应不足,实践中设立典权的情况极少。
因此,在市场经济的条件下,不能再给出典人贴上弱者的标签而给予特殊保护。在承认典权是用益债权的基础上,应当对典权制度进行改造。
四、对典权制度的一项改造建议:确立附有不动产留置权的典权
(一)基本设想
有学者对典权制度改造提出了如下建议:“在出典人虽有回赎的权利,但在典物价值低减,出典人放弃回赎时,典权人有权请求出典人退还典价差额的一半,否则出典人必须以原典价回赎典物。”[37]这种设计的不公平之处在于,它只考虑到典物贬值风险的分担,没有考虑到对应的问题:典物升值利益应如何分配?对用益性的典权,在具体的制度上,应当本着典权人和出典人的利益平衡的理念进行相应的设计。[38]笔者认为,对典权制度改造的重心,是在坚持典权为用益债权、占有债权的基础上,由立法规定典权人的不动产留置权,典权人有权就留置物的变价款优先受偿。这种法定担保物权的设立,可以说是找到了出典人与典权人利益的平衡点。可能发生的疑问是:回归典价设担保,回归典物为什么不设担保呢?这是因为典物一般为登记不动产物权,且登记在出典人名下,因此一般不存在由于典权人的处分而导致第三人善意取得的风险。而典价交付后就成为出典人的一般财产,典权人并无控制之力。