典权人占有的典物,对典价的归还具有“实物担保”的作用,“到期不赎,即为绝卖”,典权人如不能回收典价,还可取得典物所有权。有学者认为,典权实质上是一种连带典价与利息一同担保的担保物权。典权人关于对典物的使用、收益实为典权人所收之利息。那么典期届至之前,典权人可就其对典物的使用获得可观的收益。同时典期届至后,无论是出典人回赎抑或不回赎而使得典权人出卖典物或者取得典物所有权,都可保证典权人的典价可以完璧归赵,因此典权一经设立即构成对典价以及利息的担保。[5]应当指出,典权对典价的返还(利息并不返还)只是一种担保的作用,这里所谓担保的作用是一种债的效力,并非担保物权的效力,并不产生排斥一般债权的对抗力。我国现有的民法体系(含我国台湾地区现行“民法”体系)系移植而来,在这个体系中,典权人是没有优先受偿权的。[6]在出典人对第三人负担债务的时候,第三人可将典物当作出典人的一般财产而要求变价清偿。在清偿债务上,典权并无排他性。例如,出典人在陷入破产时,典权人并无别除权,此点与承租权无异。
对主债权的担保,有设立从物权的方式,也有设立从债权的方式。典权是对价性权利,不是从物权,更不是从债权,出典人回赎后,典权消灭。典权并不具有担保物权的性质,也就不能成为含有担保物权性质的特种物权。用益物权的对抗力与担保物权的对抗力是不相同的。由此可见,关于典权性质的“担保物权说”及“特种物权说”均不能成立。
(二)笔者的观点:作为用益债权的典权
典权有悠久的历史,是我国独有的制度。按照通说,典权是用益物权。[7]民国时期由南京国民政府制定的《中华民国民法》实际上也是将典权作为用益物权加以规定的。1949年以后,在祖国大陆典权开始作为习惯上的制度存在于民间,最高人民法院曾以零星的司法解释予以规范。我国法学界对典权的性质存在各种不同的学说,也是可以理解的。但是,在我国《物权法》生效后,由于物权法定原则的作用,作为用益物权的典权,其在祖国大陆的法律基础显然就不存在了。[8]这种情况下,关于典权性质的“用益物权说”也不能成立了。笔者在此想要强调的是,典权作为用益债权仍然存在于我国的现行民法体系之中;当事人约定典权为物权的,不发生物权的效力,但债权的效力不受影响。在蜕去典权的用益物权的性质之后,典权为什么可以作为用益债权存在呢?首先,用益物权的基础都是债权,并无例外。具体到典权,它本来就是由于出典人给付而成立的债权,这种给付的内容,就是出典人将自己的不动产交付给典权人占有、使用和收益。用益债权人不一定是用益物权人,而用益物权人必定同时为用益债权人,因为用益物权人同时存在要求相对人给付的债权请求权。[9]物权、债权区分的基础在于绝对权和相对权的划分。在承认典权为他物权的立法之下,典权是在债权的基础上附加了物权的性质;是在相对权的基础上附加了绝对权的性质;是在对人权的基础上附加了对世权的性质。从法律关系论来看,这种附加只是增加了对典权人的保护,在相对法律关系之外,又成立了客体为不行为的绝对法律关系。[10]因而,在取消了典权附带的物权性质后,不会影响其作为债权的存在。其次,典权作为债权,仍具有占有、使用、收益和处分的内容,其对标的物的“支配性”依然存在。例如,典权人转典、出租、转让的行为,并不因为典权蜕变为债权而丧失。其原因就在于,典权人的上述权利,都来源于出典人的给付,这种给付恰恰是合同的债务。我国《物权法》第117条规定:“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。”这是关于用益物权是相对权的表述。用益债权是相对权,照样可以是对他人之物占有、使用及收益的权利。这就如同承租权是债权,照样可以对他人之物占有、使用和收益。占有、使用、收益都是支配性的表现。用益物权的基本要素,并不是支配性,而是“请求性”。[11]因而取消用益权的物权性质,并不消灭其支配性。典权作为债权,其权利人依然能够行使支配的权利,原因就在于典权是占有用益债权,在一定意义上,支配的效力是占有的效力。占有为事实支配提供了可能,债权为他物支配提供了法律依据。
用益债权可以分为占有用益债权与非占有用益债权。典权为占有用益债权。由于占有的排他性,典权人对典物的用益,也就具有了排他性。占有的事实仍然形成绝对法律关系。我国台湾地区的典权,作为不动产物权是因登记而成立的;[12]而我国《物权法》实施后,祖国大陆的典权是债权,并不要求登记。