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论作为用益债权的典权

  

  笔者对典权制度进行改造的思路如下。(1)在对典物用益法律关系中,出典人享有回赎典物的简单形成权;同时取消出典人无找贴绝卖的单方权利。典权定有期限者,于期限届满后,出典人得回赎典物;典权未定期限者,出典人得随时回赎典物,但应当给典权人以必要的准备时间。随时回赎权,是合同的任意解除权。出典人一般是愿意回赎的,这不仅是因为主债务的数额往往低于典物的价值,还因为若不回赎,典权人实行留置权的费用,最终还得出典人来承担。(2)典价用益法律关系,随着回赎权的行使而终止,产生返还典价的法律关系,当然也就是产生返还典价的债务。这是双务合同的牵连性决定的。行使回赎权的行为是单方法律行为,这是一种简单法律事实。法律事实与它的后果(法律关系)的产生是同时的,没有时间的间隔。(3)回赎权的行使与返还典价的义务应当同时履行,或者行使回赎权时,应当就典价的回复提出给付。这看起来好像复杂,其实就是“拿钱赎物”。(4)出典人到期以未行使回赎权为由而不返还典价的,典权人仍可成立留置权。因为时间届至的法律事实仍可终止典价用益法律关系。(5)对应地,典权未定期限者,典权人也应有合同任意解除权,但也要给对方归还典价以合理的准备时间,到期不归还,可成立不动产留置权。


  

  (二)附有不动产留置权的典权与不动产质权的区别


  

  我国目前的立法中欠缺一项制度:不动产担保兼用益的制度。在日本,这项制度就是不动产用益质权。不动产质权是用益法律关系与担保法律关系的竞合。我国也有学者曾考虑过以不动产质权取代典权的方案。不动产质权有它的优越性,它与典权一致之处在于,不动产质权人与典权人都有用益权;不动产质权与典权人的留置权都是从物权。不过,不动产质权是担保物权,而典权并不是担保物权,不能简单置换。


  

  若立法给典权附加留置权,典权人在回复典价不得时,就典物的交换价值就有了法定优先受偿权。日本的不动产质权担保的主债权不包括利息,这一点与典权人的不动产留置权是一样的。但它们也有明显区别:(1)不动产质权是意定担保物权,不动产留置权是法定担保物权。(2)不动产质权人与不动产留置权人必为债权人。出质人可以是债务人,也可以是第三人;被留置人必是债务人(出典人)。(3)不动产质权担保的主债权可以多样化,例如,可以是借贷资金的返还,也可以是货款的支付等,而不动产留置权担保的主债权,是典价的返还,典权并不是主债权。(4)不动产质权担保的主合同,若是双务合同,则质权人是先履行义务的一方,例如在买卖合同中,质权人是先发货的一方;若是不真正双务合同,也是如此,例如质权人先交付贷款,债务人后归还贷款。典价的归还与典物的回赎原则上是同时履行的。不过,对改造后的典权,回赎权仍然是形成权,出典人就归还典价仍然要提出给付,其不提出给付,典权人即可获得不动产留置权。在出典人与典权人的相对法律关系中,留置典物(留置权的第一次效力)也是行使同时履行抗辩权的行为。一般认为,行使履行抗辩权是保留自己的给付。笔者认为,拒绝归还他人之物(占有抗辩)也是保留自己的给付。在占有媒介关系中的回复占有,是给付之一种。(5)两者成立的时间也不同。不动产质权成立时间较早,[39]在用益质物的漫长时间中,质权人是同时享有担保物权的。典权人的留置权产生于出典人到期不回赎时,在留置前的长时间用益过程中,典权人并不享有担保物权。不过,回赎期与典权人用益债权持续的期限不同。在留置后,典权人仍可用益,此时典权人兼有担保物权。


  

  与不动产质权替代典权相比,附留置权的典权具有优越性。设立不动产质权后,出质人(出典人)对典物的变现能力就会受到长期的压制。因为质物(典物)存在有对质权人(典权人)的权利负担。由于典权的期限较长,将其改造为附留置权后,出典人在典权人长期的用益过程中,典物上并无权利负担,典权人只是在留置典物之后,才对典物的交易价值享有优先受偿权。相对来说,第三人乐于作为受让人。另外,由于能够成立不动产留置权,典权人对典物投入改良费用的积极性就会提高。


  

  (三)确立附有不动产留置权的典权所涉及的具体问题


  

  1.关于典物升值与贬值的归属


  

  当时价低于典价时,出典人的决策若是不回赎,则典权人留置之后就变价款优先受偿,不足部分仍有权请求出典人清偿,但该“不足部分”的债权已经没有优于出典人的其他债权的效力。当典物时价低于典价时,风险是由出典人承担的,变更了传统典权的风险承担人。当时价高于典物原价(典物原价均高于典价)时和时价低于典物原价但高于典价时,出典人的决策可以是回赎,也可以是不回赎。当其决策回赎而又缺少资金时,可以通过抵押融资,还可以将典物出卖给第三人获取回赎资金。当其决策不回赎时,典权人变价后应将多余的款项退还。典物时价上升的好处是由出典人独得的。



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