3、结论：程序参与是自由权在福利国家时代的新功能
以上基于夜警国家时代过渡到福利国家时代的历史背景所进行的考察表明，传统的防御权功能理论，能够很好地解决如何保护公民不受国家直接侵害的问题，就此而言仍然有其价值；但是，面对国家在侵害行政领域之外的行为对公民所构成的威胁，这一理论无能为力。对于其权利可能被行政决策影响的公民而言，赋予其参与行政决策程序的权利，是维护其权利的有效、甚至是唯一有效的途径。有鉴于此，我们认为，自由权的功能不应当仅仅限于防御来自国家的侵害，还应当肯定公民根据自由权享有参与行政决策的权利。换言之，自由权本身包含了程序参与的权能，相关公民有权直接根据自由权参与行政决策程序。如果剥夺其参与机会，本身就有可能构成对其基本权利的侵犯。如果多数公民可能受到影响，则这意味着有关行政行政必须在公众参与的框架内作出，在这种情况下，自由权就成为公众参与的宪法依据。
当然，从自由权推导出程序参与的权利，的确是对传统防御权理论的一个突破。但是，如果从有效保护权利的角度来看，这并非对传统理论的动摇，而是一种补充和发展。无论是自由权的防御权功能，还是其程序参与功能，最终都统一于对公民的权利提供全面的保护。从比较法的角度来看，德国基本权利理论已经将程序参与视为基本权利的功能之一，印证了自由权在福利国家时代应当保障公民程序参与权利的客观规律，在实践中也取得了良好的效果[12]1ff.，这也从经验的角度说明从自由权推导出程序参与的权能是可行的。
综上所述，我们认为，在行政决策可能影响公民自由权的情况下，有关公民可以依据其基本权利参与行政决策程序。
（二）平等权、选举权、社会权和程序参与
下面，我们考察自由权之外的其他类型的基本权利是否构成、以及在多大程度上构成行政决策中公众参与的宪法依据。
1、平等权
宪法第33条第2款规定的平等权要求国家平等对待公民。这并不意味着一刀切——富人和穷人交相同数量的税，并不是宪法平等权的要求。恰恰相反，国家应当根据公民的不同情况，对不同公民进行合理的区别对待：对相同情况，国家应当相同对待，对不同情况，则应当进行不同对待。
回到本文所探讨的问题，那么，平等权是否要求公众参与行政决策呢？这方面有两个理由似乎支持我们对这一问题作出肯定的回答。首先，和自由权的情况类似，通过参与行政决策，公众有机会在第一时间对侵犯公民平等权的决策提出异议，从而避免行政机关侵犯公民的平等权，而不是使得公民只能在行政决策已经侵犯其平等权的情况下寻求法律救济。其次，平等权似乎要求国家平等对待各种基本权利。也就是说，如果自由权可以作为公众参与的宪法基础，那么，平等权（以及选举权、社会权等其他基本权利）也构成公众参与的宪法依据，否则国家至少在表面上优待自由权可能被侵犯的公民，而歧视了其他类型基本权利面临威胁的公民。这两点考虑是否成立，有待下文进一步考察。
就第一点理由而言，平等权在某种意义上是一个形式上的权利，它禁止国家通过不合理的区分对待来歧视公民。在侵犯公民平等权的情况下，公民总是有一项实体基本权利被侵犯，例如就业歧视侵犯了公民的劳动权，高校招生方面的歧视侵犯公民的受教育权。因此，如果说可能被侵犯的实体基本权利已经构成了公众参与的宪法规范基础，再将平等权视为行政决策中公众参与的依据，似乎多此一举。
就第二点理由而言，的确，平等权要求同等情况同等对待，不同情况不同对待。然而，虽然所有基本权利都是宪法上直接规定的权利；但是，不同种类的基本权利之间，也的确存在差异，我们正是根据这些差异对基本权利进行了分类。不同基本权利面临被侵犯的风险，如果属于相同情况，则应当平等对待，即都要求国家规定公众参与程序来预防侵犯行为的发生；如果它们属于不同情况，那么，从自由权能够推导出国家具有让公众参与行政决策的义务，并不意味着其他基本权利也构成了公众参与的规范基础。不同种类的基本权利在这种意义上是否属于相同情况，则取决于下文对不同种类的基本权利本身进行具体分析。
