由于《侵权责任法》第65，66条只是重申了《民法通则》第124条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条（三）中关于无过错责任归责原则、举证责任倒置等规定，并继续保持将破坏环境的侵权行为作为一般侵权行为处理，这种立法实际上是原地踏步的做法，并未真正将救济环境侵权受害人作为其目的，因此，在今后的司法实践中，此类环境侵权纠纷中的受害人依然会处于难以获得救济的困境。

　　三、一种担忧：是严格执法，还是鼓励法官造法？

　　如上所述，我国现行立法在构建环境侵权民事责任制度方面的上述缺陷，虽然已导致了我国司法实践中适用法律的错误与混乱现象的出现，但这些问题并未引起我国《侵权责任法》立法者的足够重视。反映在《侵权责任法》的立法上，第65条沿袭《民法通则》第124条规定，继续在环境侵权民事责任制度方面采取”二分法“的狭义理解，这种立法既无益于完善我国的环境侵权民事责任制度，当然也无益于救济受害人。

　　即使在我国现行立法有明确规定的情形下，平湖蟒蚌案获得最终胜诉居然花费原告14年的心血！不难想象，尽管《侵权责任法》已经实施，但其对救济环境侵权受害人的作用依然存在相当大的局限性。因此，为了克服现行立法中存在的问题，法官在司法实践中突破现行立法而创新造法，也在所难免！然而，当我们在赞许重庆市梁平县人民法院、重庆市第二中级人民法院法官们的创新性精神的同时，我们不得不反思，是应该鼓励法官严格执法，还是频繁造法？[20]

　　诚然，由于制定法是我国的基本法律渊源，法官应该严格执法，但是，在立法中存在漏洞或空白时，司法实践中法官造法就不可避免了。[21]但是，当我们已经发现立法中存在漏洞，我国立法机关为什么不通过完善立法的手段填补立法漏洞，而要将立法漏洞任由司法实践中的法官”自由裁量“与”造法“呢？就环境侵权民事责任制度而言，我国立法，特别是《侵权责任法》立法无视已经在理论与实践中被证明的我国环境侵权民事责任制度不完善的事实，而依然沿袭传统立法，维持存在漏洞的立法现状，这无异于置司法实践中的法官于两难处境。当法官面对污染环境致人损害之外的破坏生态环境造成损害的侵权行为时，要么严格依据《侵权责任法》第65条规定，舍弃救济受害人利益的”自由裁量“；要么以救济受害人为己任，采取”自由裁量“、”法官造法“等手段救济受害人，舍弃严格”依法“断案原则。因此，在立法上，如果不能科学构建环境侵权民事责任制度的话，那么，在今后的司法实践中，我国拥有良知与丰富环境侵权民事责任理论知识的法官舍弃适用《侵权责任法》第65条的规定，继续运用环境侵权民事责任理论判决案件，即法官继续造法的现象就不可避免。尽管”中国应该允许法官造法“的理论具有一定合理性，[22]但是，笔者认为，为保持我国基本法律渊源的稳定性，我国应从立法上完善现行立法的缺陷，为法官严格执法提供法律保障。