第一,并非所有类型的债务都在可免责的剩余债务的范围内,某些特殊债权并不能因个人破产的申请而免除。例如,根据美国《破产法》第523条(a)的规定,特定类型的债务不得申请个人破产免责。诸如:①一定期间内的税款;②一定期间内的关税;③基于错误陈述而获得财产或者服务的返还义务;④受托人基于欺诈、贪污或盗窃而获得财产的返还义务;⑤家庭扶养义务;⑥基于故意毁损他人人身或财产而产生的债务;⑦基于破产申请日前三年内的行为而发生的罚款、罚金或罚没;⑧因获得奖助学金或者助学贷款等而产生的债务,除非这种债务的清偿会给债务人或受其抚养的人的生活带来重大困难;⑨因债务人醉酒或使用其他麻醉药品而发生的车船、飞机等交通事故而发生的人身损害赔偿义务等。
第二,各国个人破产制度都对债务人提出了“诚实”的要求,不诚实的债务人不得通过个人破产制度免除剩余债务。具体而言,在美国,若债务人欲通过申请使用《破产法》第7章的破产清算程序以免除(discharge)剩余债务,其行为须符合诚信要求。根据第707条(b)的规定,若债务人有欺诈债权人或其他滥用破产程序的行为,则其破产申请不会被批准。即使开始了破产程序,根据第727条(a)的规定,如果有以下情况,债务人也将被拒绝免除剩余债务:①隐匿、毁损财产;②隐匿、毁损、伪造或丢失关于债务人财产状况的各种凭证;③在破产程序中对财产状况做虚假陈述或隐瞒真相;④未能充分说明破产原因;⑤违反法庭纪律;⑥在过去一年内在本案或与本案有关的其他案件中从事过上述行为;⑦在过去8年内,被根据第7章或第11章免除过剩余债务;⑧债务人自愿放弃剩余债务的免除;⑨债务人未能接受理财课程的培训等。[44]另外,作为否定条件,德国《破产法》第290条第1款规定了6种因债务人不诚实而不能申请免除剩余债务的情形。[45]《德国破产法》第295条还规定,破产债务人必须经过自破产开始之日起[46] 6年的考查期(也有学者称之为“诚实行为期间”[47])[48]才能免除剩余的债务。[49]也就是说,债权人有6年的时间来发现债务人所藏匿的财产,债务人要在6年内“诚实做人”。
第三,无论是美国法还是德国法,债务人除了在欺诈、滥用程序的情况下丧失申请个人破产免责(discharge, Restschuldbefreiung)的权利外,在收入水平较高时,也不能直接获得个人破产免责,而是要适用所谓“个人破产重整”制度,将破产程序结束后一定时间内的收入用于偿还债务。按照美国《破产法》707(b)(2)的规定,若债务人个人“当前”月收入减去个人“合理的”月支出小于等于100美元,可直接依第7章申请个人破产免责;若个人“当前”月收入减去个人“合理的”月支出大于167美元,则不能申请第7章破产并免除剩余债务,而只能申请第13章个人破产重整程序,按照美国破产法1306条(b)和(d)的规定,债务人可以保有其现有财产,但要用未来5年内的收入偿还债务;若个人“当前”月收入减去个人“合理的”月支出大于100美元,小于167美元,则要审查该余额乘以60后(即五年的余额总和)是否够偿还普通债权的25%,若能够偿还普通债权的25%以上,也应适用上述第13章程序。在德国法上,自然人破产并不当然导致剩余债务的免除,除非当事人提出个人破产免责的申请。作为申请个人破产免责的附加条件,债务人必须同时提交如下表示:将其在未来6年内因雇佣关系而生的薪酬或类似债权,扣除必要生活费后让与信托管理人(第287条第2款),以偿还债务。
第四,区分破产原因设置破产免责程序,可有效防止个人破产免责的滥用。从适用范围上看,照理个人破产制度应适用于所有的自然人。理论上讨论的焦点在于是否应在此基础上进行限制,如个人破产制度是否应仅适用于消费者,还是也可适用于营业者?如何避免营业者利用个人破产免责逃避其本应承担的清偿义务?目前,从比较法的角度上看,虽然多数国家在个人破产的事项上,不再严格区分商人与非商人或经营者与消费者,但通常对破产财产状态与破产原因有严格的要求,例如,在德国法上,对于个体经营者,仅在财产状况清晰、债权债务关系简单时,方可适用个人破产程序。[50]我国台湾《消费者债务清理条例》第2条也有类似规定:“本条例所称消费者,指五年内未从事营业活动或从事小规模营业活动之自然人。前项小规模营业指营业额平均每月新台币二十万元以下者。前项所定数额,司法院得因情势需要,以命令增减之。”
未来我国进行立法选择时,应主要考虑以下两个方面。①与企业破产程序相比,个人破产程序突出的特点是程序简明清晰,这固然可以节约程序的时间成本,但也难免会产生不公平、不周全的后果,如果用于处理债务关系复杂的破产案件,必然难以胜任。因此,即便适用于商自然人,如我国的个体工商户或个人独资企业主,也要适当加以限制。对较为复杂的债务、规模较大、债权人人数较多的案件,仍应适用通常的企业破产程序。②消费者因过度负债而破产与经营者过度投资(投机)而破产仍有区别。总体而言,前者更缺乏计算,存在从众、侥幸、过分乐观等不良心态,因而应更多保护;后者则更注重成本收益之计算,应承担更多的清偿责任。具体到规则设计上,可考虑根据具体的破产原因(消费借款、自用住宅借款、信用卡借款等)进行区分,分别作特别的规定。目前较为迫切的,一是因住房贷款而可能引起的个人破产的情形,一是领取固定工薪的群体的个人破产问题。对于前者,日本2000年新设的“住宅资金债权特别规定”颇值参照(《民事再生法》第10章)。根据这项规定,债务人可以经与债权人协商,提出定有住宅资金特别条款的“再生计划书”(第2000条),在违反了住房贷款条款时仍能保有房屋。[51]对于后者,其中的“固定工薪”可以做宽泛的解释,除了有稳定的雇佣关系外,也还可以是个体经营者、接受定期福利救济金、定期领取养老金、退休金等个人。对工薪群体的破产,除了可以适当放宽允许保有的财产范围,还可以在程序上作出更倾向于保护债务人的规定,如我国台湾《消费者债务清理条例》规定,债务人有薪资、执行业务所得或其他固定收入,法院认定更生方案之条件公允者,得不经债权人会议表决,迳依债务人声请或依职权以裁定认可更生方案(第64条)。另外,为了更有效地将特殊保护(如允许保有数量较多的、包括住房在内的财产)限制在真正的消费者上,还有必要对债务总额进行限制,如美国法上的限制为非担保债不超过250000美元,担保债不超过750000美元。[52]