无可否认的是,在市场上存在越多的愿意支付高额利息借贷的倾向于进行高风险投资的人时,借款人对市场的平均利息水平的估计越高,因而排除了越多的倾向于谨慎投资因而只愿意支付较低利息的人,即产生所谓的“逆向选择”(adverse selection)问题,最后债权人只能以惜贷来减少风险。[37]而当债务人掌握了资金后,由于破产制度所承诺的债务免除可能性的保障,他们在投资行为上的谨慎程度亦会降低,即产生“道德风险”( moral hazard)问题。
就个体的投资行为而言,道德风险是无处不在的。例如,在社会福利制度发达的情况下,个人也可能会因为有福利制度提供保障而进行冒险投资或行动:医疗保险可能会降低人们在身体保护上的注意程度,失业与社会保险可能会促使人们从事过分冒险的投资。因为人们获取社会福利的成本通常以税收等形式支付,对于福利提供者而言具有较大的不可调节性。人们在这方面可能存在更大的道德风险。相比而言,个人破产制度、尤其是破产免责制度的存在,可以促使债权人监督债务人的资信和款项的用途,反而可以一定程度上降低债务人的道德风险。[38]另外,就像保险制度没有因存在道德风险与逆向选择而被抛弃一样,个人破产制度也可以设计相应的规则限制道德风险,有效防止该项制度的滥用(见下文第三部分详述)。[39]
(五)小结
个人破产制度在传统的对债务人“穷追不舍”的讨债模式之外,为我们提供了一个债务人与债权人和社会多方共赢的债务清算模式:债务人可以从自己“诚实但不幸”的困境中解脱出来,重新开始正常的工作和生活;债权人可以在债务人个人破产制度下更充分有效地实现并且了结自己的债权,而不至于在一个实际上已无清偿能力的债务人身上耗费过多的时间和精力;整个社会也可以因债务人“重新振奋”创造新的价值而非“自甘堕落”而免受不稳定因素的威胁,最终实现社会福利的有效增加。
二、个人破产免责制度可行性分析
在具体的制度构建上,确立个人破产免责制度,需要解决三方面的问题。其一,须充分论证个人破产免责制度与信用体系建设之间的因果或顺序关系,妥当确定引入个人破产免责制度的时点。其二,须确立有效的机制,防止该制度被债务人滥用,损害债权人的利益,进而破坏信用交易。其三,须确立可行的具体操作制度,在既有的制度与机构设置框架下,应对可能出现的大规模个人破产申请。
(一)个人破产免责制度与信用体系建设
认为我国目前尚不适宜设立个人破产制度的一个主要观点是,我国尚不具备完善的个人信用制度,而个人财产登记制度与良好的社会信用环境是个人破产法的基础,在欠缺该基础时,个人破产只会成为债务人逃债的口实。[40]对此,笔者认为,我国社会当前处于普遍的信用缺乏状态这一点不容否认,[41]但这不应构成建立个人破产制度的障碍。
首先,个人破产制度的着眼点不在于强制,而在于提供一套赏罚分明(或者更形象地说,是一种“胡萝卜加大棒”)的政策,鼓励人守信,其实施并不以社会信用体系的完善为前提。在19世纪初个人破产制度刚刚确立时,交通与信息沟通都很不发达,社会也欠缺有体系的信用制度,但这并没有造成个人破产制度的滥用。因此,就个人破产立法而言,制定全面而细致的限制个人破产免责和规范破产债务人行为的规则是关键。
其次,即使个人破产在某种程度上是和个人信用制度联系在一起的,建立信用制度也没有想象得那么复杂。实名存款制、扩大身份证的使用与登记(包括防伪)、进行严格的住址登记等等,都是建立个人信用制度的有效步骤,现代的网络与数据库技术可以在很大程度上促进这些工作的完成。2005年中国人民银行制定颁布了《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》,就极大地推进了建立我国个人信用体系的进程。另外,实际上,信用制度的建立也不必完全依靠公共权力来推动。在消费者认识到信用对自己的重要性后,会有自发的动力去创造、维持与公开自己的信用;在企业认识到消费者的信用对其经营决策有重大影响时,也同样会有动力去积累、统计和调查消费者的信用。实践中,这些资料的积累,对银行、保险公司、甚至电信运营商等的经营都至关重要。未来企业间在信用信息交流上进行合作或有企业利用此项商机提供有偿服务,都是可以期待的。[42]
(二)限制个人破产免责制度的滥用
学界对设立个人免责破产制度的担心,很重要的另外一点,在于认为个人破产制度容易被债务人用来“合法地”逃债,从而导致损害债权人利益的后果。[43]这一观点反映了对个人破产制度的误解,即认为破产必然发生剩余债务的免除。参酌国外立法例,法律在赋予债务人免责可能性的同时,也对剩余债务的免除进行了严格的限制,申请个人破产需要充分地披露个人财产、收入状况,个人破产制度并不必然带来剩余债务的免除。在这样的制度下,债务人借破产逃债的可能性并不大。