第三，墓地的管理人基于埋葬死者遗体和管理死者坟墓的义务（相对于死者而言），对墓地和死者坟墓享有“准财产权”（相对于他人而言）。虽然在38起祖坟案中，有法院认为祖坟是原告的特殊财产，但是，这里的“特殊财产”只具财产之名，并无财产之实，因为如果活人对墓地或坟墓享有使用权，那就意味着活人个人使用并享受它。事实上，死者近亲属或者后代对墓地或死者坟墓并不享有占有、收益和随意处分的权利。他们除了将墓地或死者坟墓作为祭祀之用外，别无其他用途，且不能禁止其他人来祭祀。显然，财产权的基本权能不可能应用于死者尸体和坟墓。[31]也就是说，活人对墓地或死者坟墓不享有财产法意义上的排他性使用权。但是，墓地管理者基于信托或者其他原因（如继承了死者的遗产），负有为保护死者利益而处置和管理死者遗体和坟墓的义务。该义务要求管理者在墓地上进行长期的人力和财力投入，因此，坟墓的完好与完整一旦遭到损害，墓地管理者长期投入所创造的价值也随之受损。正是从这一意义上讲，墓地管理人对墓地或者坟墓享有一种“准财产权”，实际上是一种“义务性”权利。当然，墓地上的墓碑、墓木等本身可作为祭祀财产对待，墓地上的空地也可继续供埋葬之用。

　　由上可见，墓地与生者的宗教信仰自由、文化活动自由、“准财产权”的实现有关。这些基本权利的存在，给有损死者坟墓的行为设置了障碍。因此，即使为了公共利益需要，国家必须挖掘已经长眠于地下的死者的坟墓，也要考虑因此而产生的后果，因为这样做，会与死者物质遗存在情感和宗教上的重要性发生严重冲突，都会潜在地对死亡前的个体、其近亲属或后代的情绪产生影响，可能侵犯公民宗教信仰自由和文化活动自由，侵犯生者的“准财产权”。

　　五、墓地上的“战场”：墓地所有权及其限制

　　死者近亲属或后代对墓地的基本权利与死者坟墓不受侵犯的权利一般不会发生冲突，但是，这些基本权利一旦产生约束私人的效果时，就极容易与墓地所有权或承包权发生冲突。本文归整的30起祖坟纠纷民事案件大多起因于此，就很好地说明了这一点。考虑到土地承包权总是依附于土地所有权，因此，下文将探讨两个问题：一是能否在宪法上重新定位传统宗族墓地所有权归属，以消除这种冲突；二是能否在民法上建立坟墓役权制度，以协调这类冲突。

　　（一）传统宗族墓地所有权归属的重新定位

　　我国的墓地实际上有两类：一是实行公有制之后在公有土地上设置坟墓而形成的墓地；二是实行公有制之前就已经存在的宗族墓地。从宪法层面来看，人们对于第一类墓地的所有权归属于国家或者集体经济组织不会有疑问。有争议的是第二类墓地，即传统宗族墓地在国家实行生产资料社会主义公有制之后，其所有权是否也应属于集体经济组织。

　　从新中国土地制度的历史沿革来看，新中国成立后，各地相继进行了土地改革并分了田地，但分的也是耕地，并没有分过宗族坟山。后来农民将土地、耕牛等生产资料入股初级社，但进高级社后取消了土地入股报酬，并将农民的土地收归合作社所有。显然，后来收归合作社所有的土地并没有包括坟山在内，因为当时的宗族坟山或者墓地并非生产资料。最大的问题在于，进入人民公社后，受“文化大革命”影响，在人们物质生活需求尚不能满足的大背景下，确实有不少墓地陆续被转化为生产资料，因此，对于当时的宗族墓地是否已经公有化，很难有定论。

　　从宪法解释的角度看，宗族墓地公有化的正当性很值得怀疑。我国《宪法》第6条规定，社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制。这里的“生产资料”可以有两种理解：一是“已经作为生产资料”的物；二是“可以作为生产资料”的物。若按第二种理解，则任何本来不作为生产资料的物都可以公有化，如将墓地变为耕地，甚至将人死后的骨灰作为肥料。显然，这种公有化思路是反文化和不道德的。虽然经济要发展，但也应为信仰、为自由留下地盘。因此，采纳第一种理解比较合适，但这又面临如何解释《宪法》第10条第2款的问题。