按照上述制度安排，如果原告在作为自己祖坟地的被告责任田里葬坟，因为并不侵犯被告的承包经营权，而被告若毁坟，则侵犯了原告的权利和死者的尊严，此时，法院就应当支持原告要求被告赔偿的诉讼请求。在民间，证明这种坟墓役权存在的主要证据是墓碑与族谱，而墓地的范围则主要由地方政府的政策来确定。至于坟墓中的死者与其后代之间的关系，则可以拟制为一种英美法上的信托关系，即死者近亲属或者后代被赋予了一项“目的信托”[36]，在行使墓地管理权时有义务为了保护死者的利益而采取行动。因此，死者后代对坟墓的管理，更多地表现为一种负担或义务，即使认为生者对坟墓享有“准财产权”，也仅仅是在与处置死者遗体的义务一致的范围内才存在。当然，坟墓役权将因坟墓管理人长期不行使而在一确定期限届满时丧失，并可相应解除对墓地所有权的限制。
六、结语
当人们发现法律给予的保护极其有限，而不惜以牺牲生命为代价来保护祖坟的完好与完整时，就只能说明立法与现实需要之间存在巨大差距。从38起祖坟案的整理中可以看出，如果执法者与司法者认为墓地的经济用途优先于祭祀用途，以及死者对坟墓并不享有权利因而其利益只能依附于生者权利而获得极其有限的保护，那么，有损死者利益的行为将大行其道，人类尊严将面临威胁。
从中国的文化传统和风俗习惯来看，土地资源尽管绝大部分应当为活人使用，但人总是要死的，总要留一小部分土地给死者作为安身之所，让其享受最后一点尊严，完全否定死者享有任何权利不仅与现实不符，也与宪法的精神不一致。尽管挖坟毁墓不一定直接损害死者的遗体或遗骨，但是，坟墓毕竟是死者尊严的物质保障，任由集体土地所有者或者政府以经济发展或者公益需要为由随意迁移或毁损坟墓，不仅是反文化的和不道德的，也将对人性尊严构成严重侵害。因此，即使为了公共利益需要必须对死者坟墓进行迁移，并假设死者没有近亲属或后代，或者其近亲属或后代未在规定期限内迁移坟墓，国家也应善待死者，另行择地安葬，并登记造册。
按照国家尊重和保障人权的要求，为了保障每个人的死后尊严，同时又不至于挤占生者的生存资源，国家还应推行殡葬方式改革，如推行免费树葬。为了淳化我国民风，重建孝道，丰富人们的精神生活，确保有关墓地处置争议的公正解决，防止土地所有者或者政府以各种名目蚕食墓地，立法者应当及时在法律上明确对墓地加以保护，就坟墓役权制度加以规定，并在相应的行政程序和司法程序中为没有后代的死者指定坟墓役权的接管人，代替死者主张利益。
【作者简介】
肖泽晟，南京大学法学院
宪法与行政法专业副教授，硕士生导师。
【注释】补偿标准为：土穴（单穴）1200元，双穴1500元；水泥穴（单穴）1880元，双穴2200元。
参见朱俊俊：《“行知园”迁坟风波》，《现代快报》2010年12月12日。
参见福建省福州市中级人民法院（1997）榕行终字第94号行政判决书；广东省佛山市中级人民法院(2003)佛中法行终字第50号行政裁定书；广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2001）玉中行终字第50号行政判决书。
最近笔者接触到十多起大规模毁坏死者坟墓的事件。大部分情形是，城市建设项目施工前，加害人肆无忌惮地雇佣外地人用推土机在夜间将百姓祖墓夷为平地。加害人敢这样做，就是因为死者后代即使事后寻求法律救济，也将面临死者无权利、政府不管、举证难、获得的损害赔偿低等障碍。
这是以国家与个人的职能分立为基础确立的自下而上的组织原则，反映在国家和个人的关系上，意味着个人的责任与协作要优先于国家责任；只有当个人无力解决时，国家的管理和保护才是最后的手段。参见罗尔夫•斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈少康译，中国政法大学出版社1999年版，第14页。
参见2010年4月15日青海民政厅制定的《青海省玉树县“4•14”地震遇难人员遗体处理意见》第1条。
BVerGE 30,173/194．在该案中，小说主人公不同意出版的一本小说在其去世后被出版，而他在自杀前7天，还收到了出版社关于该书不可能出版的复函，因此，其继承人提起诉讼，主张死者名誉权受到了侵害。
Soergel, BGB-Kommentar, 13. Aufl. 2005, § 823 Rn. 26.
参见李震山：《人性尊严与人权保障》，元照出版公司2000年版，第12页。
See T. M. Wilkinson, Last Rights: The Ethics of Research on the Dead, Journal of Applied Philosophy, Vol. 19, 2002, p. 34.
See Daniel Sperling, Posthumous Interests: Legal and Ethical Perspectives, Cambridge University Press, 2008, pp. 13-15.
See Steven M. Fleischer, Symposium Issue: The Right of Publicity: Preventing an Identity Crisis, Northern Kentucky Law Review,Vol.27,2000, p. 1019.
KRS§391.170(2010).
Cal Civ Code§3344.1 (2010).
See C. Allen Shaffer, The Standing of the Dead: Solving the Problem of Abandoned Graveyards, Capital University Law Review,Vol. 31,2003,p.496.
Staudinger, BGB-Kommentar, 1999,§823 Rn. C38.
Vg1. RGZ 154, 270 ; BGHZ 5,249.
这里的寿材、寿坟分别指的是人在活着时为自己死后建的棺材和坟墓。
参见孙林：《藏族传统宗教中的灵魂观念与祖先崇拜》，《西藏研究》2007年第8期。
参见邓晓芒：《康德哲学演讲录》，广西师范大学出版社2005年版，第91页。
参见黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第170页。
Russell and Steve, Sacred Ground: Unmarked Graves Protection in Texas Law，Texas Journal on Civil Liberties＆Civil Rights, Vol.4, 1998,p.4.
Cantwell v. Connecticut, 310 U. S.，at 303-304, 310 (1940).
张千帆：《西方宪政体系》（上册•美国宪法），中国政法大学出版社2004年版，第628页。
美国学者J. L斯图尔特在对中国传统文化作了细致考察后曾经指出：“祖先崇拜事实上才是中国的真正的宗教。”转引自左亚文：《中国人的祖宗观念及其现代阐释》，《学习论坛》2008年第9期。
参见吴效群：《巫现化：中原民间文化的底色》，《学习论坛》2006年第1期。
费成康：《中国的家法族规》，上海社会科学出版社1998年版，第86页。
温春香：《祖先何在：人类学视野下的坟墓风水观之争》，《民俗研究》2010年第2期。
参见许育典：《宗教自由与宗教法》，元照出版有限公司2005年版，第17页。
参见冯尔康：《清代宗族祖坟述略》，《安徽史学》2009年第1期。
同前注, Daniel Sperling书，第126～131页。
Heiligman v. Chambers, 338 P. 2d 144,147-148(Okla. 1959).
只要墓地被作为死者的休息地加以保护，并有证据证明墓地的存在，或者只要公众知道或者认可它是一块墓地，那么就认为墓地没有被放弃。
参见金玄卿：《论韩国民法对所有权的限制—以坟墓基地权为视角》，《河北法学》2010年第6期。
由于死者坟墓不受侵犯的权利和生者对坟墓享有的权益反射到我国民法之中，并无一个现成的概念与之对应，而使用“人格化的财产权”概念可能会使问题变得更加复杂，因此，本文不得已暂时借用英美国家的“坟墓役权”概念。
这里的“目的信托”有三种类型：一是慈善信托；二是非慈善信托；三是被立法者认为违反公共政策的目的信托。第三类信托在法律上是无效的。为了实现立遗嘱人个人目的的信托一般被认为属于第二类，但是，加利福尼亚州的法律明确规定个人可以设立一笔墓地管理基金，并把它看成是一种慈善信托。在加拿大，公共受托人可以负责执行一个人作出的有关死后殡葬与遗体处置的遗嘱。同前注, Daniel Sperling书，第162页。
