《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地、自留地、自留山，也属于集体所有。”根据这一条文，人们往往认为，用来保护死者尊严的墓地应属集体经济组织所有。事实上，对这一条文可以有三种解释：一是这里的“集体所有”仅指实行人民公社之前已经作为生产资料的土地归集体经济组织所有，而宗族墓地则不属于集体经济组织所有。二是这里的“集体”既包括集体经济组织，也包括宗族。虽然“宗族”目前不是一个法律概念，但是正如农村宗族祠堂翻建之后祠堂所有者应当登记为谁的问题一样，人们已认识到，宗族完全可以成立一个类似我国台湾地区“祭祀公业”的组织，以代替宗族管理祠堂和宗族墓地。因此，对于实行人民公社之前已有的宗族墓地，完全可以通过法律规定由宗族集体所有。三是认为这里的“集体”仅指集体经济组织，且不管是供活人占有、使用的土地，还是一直由死人占有的家族墓地，都属于集体经济组织所有。
从土地制度的历史沿革以及墓地与基本权利的关系来看，采取上述第一种或第二种解释，将墓地作为人们寄托哀思的场所，以满足人们精神生活的需要，更有利于减少墓地上的权利冲突。按照这种理解，《土地管理法》第10条规定的属于村农民集体所有或者乡农民集体所有的土地，就应从狭义上理解为实行公有制之前就已作为生产资料的土地，而不包括当时已经存在的宗族墓地在内，因此，宗族墓地的所有权依然归属于宗族，可继续供宗族成员殡葬之用。这是避免墓地上的权利冲突最有效的方案。如果采取上述第三种解释，则意味着农村宗族墓地属于集体经济组织所有。可是，集体经济组织是否可以随意将历史上的宗族墓地平掉，使其变为生产资料呢？如果可以，那就意味着死者的尊严将毫无保障，中国人的祖宗观念将再无立足之地。显然，这涉及到对下一方案的探讨。
（二）坟墓役权对墓地所有权的限制
为协调墓地上的权利冲突，墓地所有权应受到其所服务的用途的限制。美国法院在一个案件的判决中指出：“土地所有者一旦拨出一小块地作为私人埋葬地，且已经被用于埋葬，那么该块土地就不能以干扰此种用途的方式转让或遗赠于他人。受让人、受遗赠人以及继承人只是享有信托所有权，而这些有殡葬权的人则有权在合理的时间、以合理的方式，为了修复、美化和保护坟墓和墓地的目的而加以访问，以及为这些目的而从附近公路进出。”[32]美国许多法院将这一权利称之为坟墓役权，并由死者的继承人所有。这项役权将一直持续限制土地的所有权，并排挤土地所有权的行使，直到墓地被放弃[33]为止（即停止占用空间）。韩国习惯法上也有类似的限制墓地所有权的坟墓基地权制度。这样的坟墓基地权可以基于土地所有权的承诺而产生，可以是在自己所有的土地上建造坟墓后因转让土地而产生，也可以是根据取得时效而产生，且坟墓基地权的所有者为死者的长子或长孙。[34]显然，两国的制度存在很大差异。
考虑到我国农村祖坟纠纷频发的一个重要原因是，农村土地归集体所有，而法律又未规定死者后代对墓地所享有的权利之性质，以致在土地承包权人与坟主后代之间发生墓地使用上的纠纷时，法院和政府往往因缺乏明确法律依据而无所适从，而美国的坟墓役权制度比较符合我国历史文化传统和风俗习惯，并能充分体现对死者利益的尊重和关怀，因此，借用美国的坟墓役权的概念来表述死者及其后代对墓地和坟墓的权利，并无不可。[35]这样的坟墓役权并非一般意义上的财产权，而是专门用于保护死者尊严和祭祀用途因而不具有经济价值的权利，是由死者坟墓不受侵犯权与死者后代对墓地的基本权利构成的一揽子权利，并在民法上主要表现为坟墓地基使用权，一般由死者近亲属或后代为了死者的利益或者祭祀目的而行使；若死者没有近亲属或后代，则由死者生前指定的人为了死者的利益而行使。这项权利保护的核心利益主要是死者的利益而非生者的利益。
根据笔者调查了解，湖南武冈市下属基层政府就有这样一个针对宗族坟山的不成文规定：“承包权人对于在自己责任山上的他人的祖坟山，可以从事经营、种植林木等不改变祖坟山用途和性质的开发，但无权在这里葬坟。而坟主后代可以继续葬坟，管理坟山，但不能享有开发祖坟山的经济利益。”这样的不成文规定，实质上确立了如下的坟墓役权制度，即当死者后代并非墓地所有权人或承包权人时，为了保护生者的基本权利，维护死者的尊严，该墓地必须按照坟墓役权设置时的法律规定或者与土地所有权人之间的明示或默示约定，持续用于祭祀和保护死者尊严的目的，从而排挤和限制墓地所有权，墓地所有权人只能行使“剩余权利”，即在不损害死者及其后代权利的范围内，对墓地加以经济上的利用。
