1．扩张的损害赔偿不能取代获益赔偿

　　侵权法中的损害必须是实际损害，这是我国民法学界的一个共识。[12]332因为侵权行为的存在，侵权法假设无侵权行为时权利人将处于何种状态的设定是“反事实的”，无法予以客观或真实再现。但赔偿制度的设计必须体现对民事权利的尊重，因此只要存在侵犯他人权利，责任制度即应发挥作用。实际损害赔偿不能有效全面地保护人身权，因此在各国法律为克服将权利等同于消极形态的实际损害进而产生的权利保护不周问题上，设计了名义损害赔偿以及近期出现的规范性损害，“欧洲法律制度经常允许主张经济损失，在有些情况下，经由不同的方法并不能计算实际(现在或未来)损失。在这些案件中，规范性经济损害得以采用。”[34]327如在爱尔兰，由于遭遇交通事故而受伤，即使雇主愿意支付工资，法院依然允许受害人主张因此受到的经济损失。显然的是，名义损害赔偿和规范性损害都无法实现获益赔偿的功能和实际效果，不能取代获益赔偿。

　　2．不当得利返还请求权不能取代获益赔偿

　　有人可能认为，获益赔偿完全可适用不当得利制度解决。笔者认为，对该观点的评判要回答如下两个问题，一是不当得利是否能与不当得利竞合；二是不当得利返还请求权的范围是否可超过损害。

　　不当得利的制度宗旨在调整欠缺法律上依据的财货变动，使无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，负返还所受利益之义务。[17]2人身权侵权同样可能符合不当得利的构成要件。问题在于，不当得利中的财产变动针对财产权而非人身权。有人认为，人身权侵权与不当得利基于价值功能和构成要件上的关系，不能形成典型的竞合关系。但人身权侵权是否一定不能与不当得利竞合呢？这要看人身权权益中是否包括财产利益。通说认为，身份权通常并无财产利益。而人格权可分为精神性人格权与物质性人格权，单纯的物质性人格权无法实现产生经济利益，因此物质性人格权侵权通常不能与不当得利竞合，而有的精神性人格权自身包含财产利益，该人格权中的财产利益可产生获利，因此人格权侵权符合不当得利构成的前提条件，即可构成人格权侵权与侵害人格权不当得利的竞合。[35]237－242但有学者认为，在肖像权侵权不当得利中，“只要肖像权人证明受益人擅自对肖像进行了商业利用并从中获利，即可认定自己的肖像权中的可以被商业利用的经济利益便受有损失”。[35]241这种理解值得商榷，因为只要未经肖像权人同意或授权而使用他人肖像，这自身就是对肖像权的损害，其与受益人是否获益无必然联系。如侵权人未经某明星授权或同意，将其肖像印在商品包装上获利，肖像权自然会有其财产价值，侵权人的侵权行为在获得利益的情况下，自然可构成不当得利。此时肖像权侵权与不当得利制度便得以竞合。王泽鉴教授认为，“财产变动是否欠缺法律上原因，应予返还，系于债权、物权、人格权、身份权、票据法等领域做其判断，认定受益者有无保有其所受利益的正当性，而由不当得利制度加以执行。”[11]174由此可见，人格权侵权可与不当得利制度竞合。人身权侵权通常不构成给付型不当得利，更多的会构成非给付型不当得利中的权益侵害型不当得利。两者可竞合也基本上形成了我国的通说，包括侵害人身权的情况。[36]364－370日本法也承认作为人格权侵权在很多情况下可与不当得利竞合。[37]150

　　在人身权侵权与不当得利竞合时，按照权利竞合的理论，受害人可选择行使请求权的类型，[38]691即其既可主张基于人身权侵权的损害赔偿，也可主张基于不当得利请求权要求返还不当利益。也有部分学者和法官认为，侵害他人权利使自己获益的情形下，受害人可主张不当得利返还请求权，以剥夺其获益，该种侵权行为类型可称为受益型不当得利。[26]81－82在人身权侵权与不当得利竞合时，我们绝不能高估不当得利的地位，因为：

　　第一，不当得利返还请求权范围有其局限性。“依侵权行为之规定，只能请求损害赔偿；依不当得利亦只能以所受损害为最高限度。”[11]279孙森焱教授也认为，不当得利的返还范围，在所受损害大于利益时，应返还其利益，在利益超过损害时，受领人只能在受害人损害范围内负返还义务。[39]152上述观点与德国法相同。“一般权益侵害不当得利请求权的内容可以是侵害所得的收益、因侵害得到节约的费用，或者侵害所得收益的客观价值……通说有理由认定其内容当为取得收益的客观价值。”[40]579－580人身权侵权给受害人造成的损失本来就不易证明，而不当得利返还请求权的范围还以损害为限，这无疑扼杀了不当得利制度在人身权侵权救济中的意义。因为如果受害人能证明损害，且该损害大于利益，他不会主张不当得利返还请求权而只主张侵权损害赔偿请求权；如果他能证明损害，但损害小于获益，无论不当得利的返还请求权抑或侵权损害赔偿请求权，请求权范围都只能以损害为限，其对超过部分依然没有请求权。

　　第二，侵害人可能免于承担责任。如果不当得利人能够证明其不知道获利没有法律上原因，而且现存利益已不存在，按照一般原理，权利人就不能主张不当得利返还请求权。尽管这在人身权侵权与不当得利的竞合中很少出现，但依然有存在空间，此时不当得利返还请求权的局限使侵害人免于承担责任，有违正义的要求。

　　由此可见，人身权侵权完全可与不当得利竞合，但基于不当得利的固有局限，其不能取代获益赔偿。

　　3．不法无因管理不能取代获益赔偿

　　有的国家或地区法律采用不法无因管理解决获益赔偿问题。不法无因管理，是指明知是他人事务仍作为自己的事务而为管理。该规则之所以能够成立，是因为侵权损害赔偿与不当得利制度的缺陷所致。如受害人甲只能证明自己的肖像未经许可使用所受损害为40万元，加害人乙利用该肖像销售商品获得收益为60万元。此时无论依照侵权行为的损害赔偿还是以不当得利，甲只能获得40万元赔偿而无权请求20万元的差额。针对此点，我国台湾地区“民法”第177条第1项（该项规定：管理事务不合于前条之规定时，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所负前条第一项对于管理人之义务，以其所得之利益为限。）规定了“不法无因管理”，也称准无因管理。其立法理由为：“然而本人依侵权行为或不当得利之规定请求损害赔偿或返还利益时，其请求之范围却不及于管理人因管理行为所获致之利益；如此不啻承认管理人得保有不法管理所得之利益，显与正义有违。因此宜使不法之管理准用适法无因管理之规定，使不法管理所生之利益仍归诸本人享有，必能除去经济上之诱因而减少不法管理之发生。”在上述类似情况下，我们可以借鉴王泽鉴教授在无权处分下类推适用不法无因管理(台湾地区“民法”第177条规定)的论述。明知是他人人身权，仍然为图利，没有为他人管理事务的意思，不应构成无因管理，无法直接适用无因管理的规定。当事人不得主张因不法行为而获得利益，是法律上的基本原则，以此作为否定权利发生的理由，是适当的。在法律学方法论上，应可以类推适用不法管理的规定，以贯彻不法管理的价值判断，维护当事人的利益。[41]75德国法也认为：“如若侵害人获得高于客观价值的收益，则受侵害权利的所有人只能依据第687条第2款（该条为非真正的事务管理的内容，具体内容是：“某人虽知道自己无权将他人的事务当做自己的来对待却这样做的，本人可以主张基于第677条、第678条、第681条、第682条而发生的请求权。本人主张这些请求权的，依照第684条第1句对管理人负有义务。”参见《德国民法典》(第2版)，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第274页。）的规定取得高出部分的收益。”[42]580在日本，在侵害了他人的商品化利益而获得巨大利益的情况下，学习德国法的做法，认可准事务管理的学说也是有力说。[37]150