第一，上述条文的出现更多的是基于公民正义感的直觉判断和司法实践经验的提炼；
第二，上述条文主要不是学术界的研究成果，尽管学者大量参与了《侵权责任法》的立法过程，但未见学者在该条上发挥至关重要的作用；
第三，在立法参与人员或立法者看来，《侵权责任法》第20条规定的获益赔偿是人身权侵权损害赔偿的一种计算方式。
问题是，侵权获益真像立法者或学术界所理解的那样是损害赔偿的一种类型吗？获益赔偿究竟有何特殊功能？对获益赔偿的功能定位能够对获益赔偿的适用提出有价值的意见吗？这些问题具有内在相关性，对这些问题回答的起点是对损害赔偿的解释。
二、损害赔偿的解释
传统损害赔偿的理念为“填平原则”，基于该理念的损害赔偿称为“补偿性赔偿”。判断赔偿合法性的界限是，该赔偿是否能够填平受害人的损失。“填平原则”或“补偿性赔偿”似乎已成为侵权损害赔偿法的“公理”。大陆法通常不允许突破损害赔偿“补偿性”的界限。“损害赔偿法依据其正义价值基础旨在实现完全填补受害人所遭受的损害，但同时也应当避免超出在损害填补之外给受害人带来利益。”[3]而且损害赔偿法的“补偿性”也意味着，受害人不能从侵权行为中获得额外利益。《欧洲侵权行为法》(草案)更是明确确认此点。[4]19可见，以“填平原则”为理念基础的损害赔偿法的要义是：
1．以“损害”为核心。损害赔偿的前提是损害的存在，无损害即无赔偿。无论是学术理论上还是在司法实践中，“无损害无赔偿”即是公理。由于损害的概念难以精确确定，其含义具有非常大的延展性，可据不同历史时期、社会阶段，在不同语境下作出不同解释。但是，基于法学方法论的基本立场，损害的概念无论如何具有延展性，其不能超越“损害”的语义射程，延及于其他人的获益。
2．以“受害人”为核心。侵权责任法主要是救济法，[5]147救济的对象自然是权利受到损害的受害人，因此侵权法以“受害人”为核心，加害人通常并不具有太多意义。此点与第一点相关，受害人的权利损害一旦得以“填平”，损害赔偿法就完成了固有任务，退出舞台。加害人是否在刑法、行政法内有意义已逾越作为私法的侵权损害赔偿法的范围。
侵权损害赔偿法的上述逻辑与约翰·密尔(JohnMill)提出的伤害原则一致。约翰·密尔认为：“对违反文明社群任何成员意志的权力正当行使的唯一目的，是阻止对他人的伤害。”[6]73正是基于相同立场，海尔穆特·库奇奥坚决反对惩罚性赔偿进入侵权法。[7]308我国作为大陆法系国家，司法实务界以及主流理论界在侵权损害赔偿的理念上都坚守“填平原则”的理念。[8]153－159这点鲜有例外。
按照侵权法对损害的理解，损害可分为两类，一类可称为“需要证明的损害”，即受害人一方在提起诉讼和进行诉讼时需要对损害的实际发生以及损害的大小、程度等承担举证责任。另一类损害可称为“自身可诉性损害”，“近来在典型的人格权客体，如……名誉、尊严、自主和身体的自由这些领域……即只要存在对这类客体的侵害事实就予以补偿。之所以产生这种现象是因为将侵害(行为)本身就规定为一种特殊的损害形态。”[9]137但此类型的损害是例外的规则，其适用必须有法律的特别规定，当事人不得任意主张，法官也不得依自由裁量权确定。[9]138很明显，《侵权责任法》第20条没有将获益规定为自身可诉性损害。杨立新教授认为：“侵权人因侵权行为所获得的利益，是不法所得，是通过侵害他人名称权，使他人受到损害而获得的。如果受害人损失的财产利益无法计算或不易计算，以侵权人在侵权期间所获利益推定为受害人所受到的损失，至为公平、合理。”[10]390－391事实上，将加害人的获益推定为受害人的损失，事实上已经在实质意义上超越了损害的语义射程和界限，已超越了“填平”理念。因此，上述观点只是为了追求结果妥当性而牺牲其所立基的填平理念，不具有令人信服的解释力。
损害就是损害，获益就是获益，两者之间并无必然联系，更不必然是等价关系。如，在著名的摩洛哥公主人格权侵权案件中，德国联邦法院认为，在计算被害人的损害时，应列入加害人因其侵权行为所获利益，该司法裁判引起了广泛深入的讨论。[11]141此争论的核心点是：损害是受害人的损害，而计算损害赔偿时加入侵权人的获益并无理论根据。现在，学术界和司法实务界几乎一致认为，《侵权责任法》第20条规定中的获益是损害赔偿的一种计算方法。[12]333他们并没对侵权人的获益为什么是受害人损害的一种形式作出解释，这充分反映了“补偿性赔偿”观念的传统惯性及公理性地位。当然，如果我们非得把获益作为损害的一种形式，合理一点的解释是法律对此作出拟制，[13]330侵害人的获益“视为”受害人的损失；不合理一点的解释是，无受害人的损失就没有侵权人的获益，两者具有间接相关性。对前者，笔者认为，民法上的拟制只有在必要和必需的情况下才能设定，在有其他更为合理解释的前提下，拟制无必要，否则拟制有被滥用的嫌疑，不仅如此，在这种情况下的法律拟制，也只是将获益赔偿作为一个特例，如后所言，这将淹没获益赔偿的普遍意义；对后者，笔者认为，实在没有任何将获益解释为“损害”的理由，没有论证两者为何等同，是非常武断和恣意的。尽管也有学者认为，《侵权责任法》第20条中所规定的侵权获利剥夺，是完全赔偿原则的例外，[13]329－330问题在于他只是将之作为例外并不能解释该规定的正当性以及可能的普遍意义。
