在我国有效的案件中，损害的证明其实并非适用获益赔偿的前提条件。如有一家电视台为了提高收视率，将一个下乡知青有私生子的录音曝光，给该知青的家庭和生活造成了非常大的影响，法院即考虑到该节目有广告收入的情形，判予电视台50万元的损害赔偿。[43]103－104如果此种情况下，法律要求该知青证明损害的存在以及损害的数额是极为困难甚或是不可能的。如果根据《侵权责任法》第20条的规定，侵害人证明了受害人没有损失或者损失小于其获益的情况并且还能规避该条的法律适用时，法律就不再是弘扬正义的达摩克利斯之剑，而是助纣为虐的潘多拉之盒!在英美法国家的返还法上，经由自己的不当行为而获得利益四种情况的中第一种为不当行为人以受害方的损失为代价获得利益的，第二种情况为，不当行为人获得了利益，但并不能现实地认为是经由牺牲受害方的损失获得。[44]703－706这也意味着，受害方的损失并不必然是获益返还请求权的成立要件。
基于以下三个理由，为有效实现该条的规范目的，该条的适用不应以是否存在损害或者损害不能确定为前提。第一，损害赔偿的填平理念不能解释《侵权责任法》第20条的文义；第二，人身权权利人对人身权支配性的保护目标不要求损害存在；第三，目前已有的司法实践提供了可行的经验。法律自不应要求受害人证明损害的存在和程度。如果人身权侵权与不当得利竞合，在不当得利的适用过程中，损害的证明几乎成为一种形式，“权利人是否有将此等人格法益变价的意思，对不当得利的成立不生影响，仅涉及应支付价额的计算”。[11]142
(三)该条只适用于故意行为
损害赔偿以损害为核心，意在填补；而获益赔偿以获益为中心，意在威慑和禁止不当得利，两者功能具有互补性，共同实现侵权责任法的功能。由此可见，获益赔偿具有较强的惩罚性。
人身权侵权行为是一般侵权行为，其归责原则是过错原则。过错包括故意和过失。故意是明知而为的主观状态，过失则是应知而未知的状态。一般认为，无论在法律上还是在道德上，故意的主观状态具有更强的道德谴责性和非难性，过失则通常并不具有过重的非难性。因此，意在强调惩罚性的刑法无论在定罪还是在量刑上都对故意和过失做了不同规定，如有的行为只有在故意时才能构成犯罪行为，有的过失行为即能构成犯罪；有的则是故意和过失都构成犯罪行为，但故意和过失的主观状态对量刑产生实质性影响。但总体的规律是，在刑法上，故意比过失更具应受惩罚性。尽管目前的通说认为故意或过失对损害赔偿的额度没有影响，既不能因为故意或者恶意而刻意增加赔偿额度，也不能因为过失而降低赔偿额度；[45]420但事实上我们看到如下三个事实，此理念是有缺陷的：
第一，《侵权责任法》第47条明确规定了产品责任的惩罚性赔偿，惩罚性赔偿自然不仅仅是填补性的；
第二，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿司法解释》)第10条的规定，侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果(这两者也直接或间接与过错有关)等都是精神损害赔偿数额确定的因素之一。
第三，在美国法上，一般只有故意或恶意的侵权行为才适用惩罚性赔偿。[46]967
而且，《侵权责任法》第47条只是将惩罚性赔偿限于“明知产品存在缺陷仍然生产、销售”，这里的明知是故意。因此，即使在现行法的体制内，故意或过失等在应受惩罚性的负担上也是不同的。因此，笔者认为，人身权侵权情况下获益赔偿的适用也应以故意或恶意为限。
理论上，我们可以做出上述论证，但事实情况是，人身权侵权与更为复杂的专利侵权不同，其相对较为简单，只要发生侵权行为，人身权侵权基本上很少或者不能被证明为是过失。如“艳照门”案中的侵权人如何能够被证明为是过失的？如未经他人同意使用他人肖像、披露他人隐私，只有在极少情况下被证明为过失，如的确有客观证据证明侵权人不小心将图片错误上传，但此种情况下不会以获利为目的。因此只要当事人获得了利益，就基本上有更少的或者没有机会被证明不是故意甚或恶意的。
(四)“获得利益”计算中可扣减和不可扣减项目
尽管获益赔偿以剥夺获利为目的，但是计算获益时法律也应进行限制，防止权利人获得“意外之财”。无论是主张侵权获益赔偿还是主张不当得利返还请求权，法律对赔偿范围都有因果关系的要求。因果关系是侵权法中最为困难的问题。法律无法做到事实还原，因此其无法做到完全精准化。因果关系也是价值判断，可能只是实现底限的正义，不能将因果关系等于精密的推理。[1]124－125
“在证明侵权人的利润所得时，受害人只需证明侵权人因侵权获得的总收入，由侵权人承担进一步的举证责任，说明总收入中应当减去的成本。”[47]145但究竟获得利益如何计算并无规定。侵权获益赔偿制度设定的目的不是为剥夺侵权人的全部利益，否则权利人即有“不当利得”之嫌。法律必须在多种利益冲突中保持平衡。侵权人的获益的因素有很多，既有必然因素，也有偶然因素。侵权人的个人努力、经营能力、销售能力、资本能力、经济状况、需求者的兴趣变化等等往往与所得利益有重大关联，获益多少不仅仅取决于被侵害的权利的经济价值，而是由各种因素结合的产物。因此，如何对这里的“获得利益”进行界定则是非常值得探讨的问题，实践中产生较大争议的是何种项目能予以扣减。
