总之，我们不能超越文义将获益强行理解为损害的一种。笔者赞同詹姆斯·埃德尔曼(James Edel-man)的观点：“剥夺被告获得的利益的赔偿判决不是赔偿原告的损失。”[14]143因此，获益赔偿就是获益赔偿，其不能在损害赔偿的框架内得到合理解释。但学术界和实务界都一致非常赞同该条文并不偶然，因为《侵权责任法》第20条具有独特的不可替代的功能。
三、《侵权责任法》第20条的功能
《侵权责任法》第20条借鉴了《商标法》第56条第1款的规定。[15]140《商标法》第56条第1款所规定的获益赔偿并非商标法独有，《专利法》第65条第1款、《著作权法》第48条第1款同样规定了获益赔偿。我国学界一直将获益作为损害的一种计算方法。[16]119－281王泽鉴教授也持相同观点。[17]280然《侵权责任法》第20条的下列功能显然非损害赔偿所能涵盖。
(一)威慑功能
侵权责任法的功能具有多重性，救济功能是最重要但绝非唯一的一种，其还有威慑功能。侵权法“通过对不当行为人导致的损害承担责任的方式来威慑他们并进而有助于阻止未来的侵权行动。”[18]16问题在于，如果侵权人在赔偿受害人损失后还能获益，法律自然不足以实现对侵权人的威慑，更不能对未来的潜在侵权人形成威慑。《侵权责任法》第1条也明确规定威慑功能。损害赔偿法尤其是填平原则自然可发挥威慑功能，尤其是在侵权行为只造成被害人损失或者虽然侵权人有获益但获益小于损失的情况下。但损害赔偿的填平原则在如下情况下发挥的威慑作用不足：受害人不能证明损害的存在或者能够证明的损害小于侵权人获益。此时如依据填平理念，受害人不能获得赔偿，或者只能获得小额的损害赔偿，而侵权法对侵权人的获益却无能为力。侵权责任法的填补功能则明显的是“威慑不足”!
当然，如依填平原则，此时侵权人对非法获得的利益居然还有“合法依据”，这将是对侵权责任法的极大嘲讽!事实上，尽管最高人民法院在解释《侵权责任法》第20条时一再强调该条的损害赔偿性质，但其对侵权人可获得额外利益又持否定态度，“在适用本条计算损失和利益时，不应当得出侵权人所得利益可以大于被侵权人所受损失的结论。如果允许侵权人所得利益可以大于被侵权人所受损失，则会导致非法侵害他人权益获益被合法化的后果，这与《侵权责任法》的立法本意是相违背的。因此，人民法院在根据实际情况确定赔偿数额时，计算损失和利益的方法和原则，应该是被侵权人所受损失等于或大于侵权人所得利益，而不能相反。否则，只能会纵容侵权行为。”[8]159笔者赞同上述结论而非推理过程。在德国法上，有学者在解读专利权获益赔偿时也明确认为，预防是获益赔偿的根据之一。[19]334日本有学者在对与我国《专利法》第65条第1款相似条款的日本专利法条文的解读中明确认为：“第二项规定仍依侵权人所得利益推定为专利权人之损害额者，或许远非立法者本意，但亦非不可认定，专利法实有意创设出与通常的侵权行为损害赔偿制度不同之赔偿制度。”[20]341更为直接的是，在一些普通法系国家，在侵权人侵犯隐私时，学者也直接主张，为更有效保障人的尊严，法院应直接赋予受害人获益赔偿，其正当性根据为威慑。[21]363
因此，我们可认为，《侵权责任法》第20条第2句规定的“获益赔偿”直接体现的是威慑功能。
(二)禁止从不当行为中获利
