但不可否认的是,立法上的区分确实有助于特定的参与类型除罪化。如台湾地区2006年修订刑法之前第29条规定:被教唆人虽未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定为限。学理上从该条规定出发,自可推论出刑法对帮助未遂的情况不作处罚,从而使得一定的参与类型与未完成形态竞合时被排除于犯罪圈之外。同时,由于区分制创设相应的下位概念,此类下位概念之间的缝隙,为学理及实务上无罪化的操作,提供了可供解释的空间。如日本刑法对间接教唆犯给予规定,但对间接帮助犯并未给予规定。学理上因此出现了对间接帮助、再间接帮助等主张其无罪化的主张[14]。此外,下位概念的设定,使得其本身从逻辑上获得独立的成立条件,对该种成立条件的限定,客观上仍然会产生限缩成罪的效果。如针对暗示性教唆,无效之帮助,均有值得探讨的余地。而近期学理上也产生了从狭义共犯之独立视角思考正犯与共犯关系的新动向。[15]
五、个人责任原则之贯彻
一个常见的说法是统一正犯体系有利于个人责任原则在共犯论中的贯彻。“个人责任原则要求行为人只能对自己实施的行为负责,而不可能对他人实施的犯罪行为负责任……按照扩张正犯概念的主张,共同犯罪是行为人实现自己犯罪目的的一种特殊的犯罪类型,其与单独犯罪的区分在于是否利用了“他人”的犯罪行为,在刑法归责意义上,是利用自己的肉体还是利用他人去实现法益侵害并没有区别。因此,不管是共同犯罪还是单独犯罪,对行为人追究刑事责任的起点都是在于单个人,而非超越个人之外的“集体”。如果坚持此一归责上的基本原则,那么像教唆犯、帮助犯这种在通说下所谓的“非亲自实施构成要件行为”的人,其构成犯罪的基础就不是通说所谓的“从属性”,即教唆犯、帮助犯成立犯罪的前提在于正犯者实施的构成要件该当性、违法性的行为,行为人是否构成犯罪只能取决于自己的行为,而不可能取决于他人的行为。”[16]
其实,上述说法是言重了。个人责任原则要求行为人只能对自己实施的行为负责,而不能对他人实施的犯罪行为负责任,抽象地说,这并没有错。但问题的核心在于当一个法益侵害结果出现的时候,到底如何去界分“自己的行为”与“他人的行为”的边际。例如某甲教唆某乙去杀人,就某甲而言,某乙的杀人行为是否应当被归属于自己行为的一部分?就扩张正犯概念视角而言,某甲利用某乙的具体杀人行为其道理与自己利用一把刀杀人是一致的,因而可以将某乙的杀人行为归属为某甲自己的行为的一部分,所以,某甲应当成立杀人罪。从如上的说法中可知,这里能够把某乙的行为归属于某甲,其前提应该在于二者在杀人这一共同目标上形成了一致意见(犯意联络),通俗地讲,就是某乙愿意使自己作为某甲的工具而去行为,也只有在如此的限度内,方可将某乙的行为归属于某甲。而就限制正犯概念视角而言,其道理也是完全相同,差异仅存在于概念表述上习惯于将某甲称其为教唆犯、某乙称其为正犯而已。况且,就限制正犯概念内部,仍有形成从团体视角(犯罪共同说)或从个人视角(行为共同说)分别出发来思考参与论结构的可能,二者的差别,也仅在于构成要件符合性层面的判断上,至于在违法性、有责性的判断层面,仍然要依照个人视角来加以考虑,这也是通说认为部分犯罪共同说与构成要件的行为共同说在判断结论上并无差别的原因所在。