而统一正犯体系所主张的对人与外部世界的工具关系,原理上应该也是没有错,笼统地讲,外部世界完全可以被认为都属于人实现自身目的的工具,如果把刑法关注的目光单纯限定在法益侵害这一点上,如上结论是可以成立的。但立法者在设定刑法时,其目的似乎并非仅限于此。因为如果立法者赞同如上的主张,则不会在同样是针对财产法益侵害的行为类型中,设定出盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等等之间的区隔[6],亦不会在同样是针对相同法益侵害的抢劫罪之中,又设定出普通抢劫、入户抢劫、在公共交通工具上抢劫之间类型上的区隔。如上说明,在一个“合格的”的立法者眼中,刑法不仅限于关注法益侵害,并且对法益侵害的具体方式也是需要加以考虑的因素。因此,如果抽象地说区分制的主张者关注于利用物质工具与利用他人分别来实施犯罪的差别,应该也并无错误可言。
三、着手之标准
统一正犯体系会使实行行为概念边缘化,进而使得着手的概念发生崩溃。如柯耀程教授认为,“在单一正犯体制下,行为既、未遂之判断,并不需取决于直接正犯之行为,而系以行为人自己的行为,为独立判断的标准,此种说法,似乎与既、未遂的法理难相吻合。盖刑法中判断既、未遂之标准,均以是否已着手实行构成要件之行为,为根本判断依据,如尚未进入着手阶段,则并不能以未遂评断之,充其量仅为着手前的预备阶段或预谋阶段而已。对于单一正犯体制中,判断直接正犯行为既、未遂,固无问题,盖构成要件之规定,亦是以规范直接正犯为根本。但对于惹起正犯与协助正犯,其行为之既、未遂判断,如仍以其个别行为为基准,而不需取决于直接正犯之行为,则将使得判断既、未遂的法理产生动摇,如此一来,着手的概念,将为之崩溃。”[7]
概括地说,统一正犯体系会使得着手的概念发生崩溃的批评,应该是可以成立的,原因在于,由于在传统立场上,实行行为与符合构成要件的行为、构成要件的实现等概念处于平等地位,一定程度上可以对这些概念进行互换,同时,实行行为也作为区别犯罪预备与犯罪未遂的着手概念的标准。如果采用扩张正犯概念,则意味着如上语境将被打破。在扩张正犯概念下,某甲教唆某乙去杀人的教唆行为,就意味着实行行为本身,因此,只要实施了相关教唆行为,无需考虑被教唆人是否接受教唆,就意味着教唆犯本身的杀人行为进入着手阶段,而应当成立犯罪未遂,并需要对其加以处罚。但这样的结论恐怕并不合适。一方面,仅仅实施了教唆行为就对其动用刑罚,似乎尚无法达到为社会一般观念所认同的刑罚必要性的要求,尤其是出现类似“愚蠢的教唆”——如针对错误对象(根本不太可能去实施相关犯罪的人)的教唆的时候。另一方面,面对此类教唆未遂的一概处罚,在证据的获得上将面临无限的困难,事实上也会导致此类的主张(包括类似我国《刑法》第29条第2款的立法)在司法实践中根本行不通。[8]因此,如果从统一正犯体系主张者所据以批评区分制体系的“逻辑一致”(或表述为,理论不应当具有例外)的角度而言,其不得不坚持继续论证教唆未遂、帮助未遂的可罚性。相反,如果统一正犯体系主张者敢于放弃这样的“逻辑一致”,也可能会主张从刑事政策的考虑出发,认同教唆行为、帮助行为虽然与直接的实行行为在成罪的机理上是一致的,但毕竟事实上或观感上还是有所不同,而放弃对教唆未遂、帮助未遂的刑事处罚,这样的思路可以通过在着手的成立标准上放弃形式客观说,而采用实质的客观说(或者主观说)来获得,如放弃开始实施构成要件的行为的标准,而采用对法益的侵害达到紧迫程度为标准。但即使采用如上结论,也会存在着两个问题:其一,完全放弃构成要件标准是否会导致着手的确定会过于随意;其二,如上的思路仍然是以承认教唆犯、帮助犯与真正的实行犯还是有所差别为前提,这与统一正犯体系的基本认识会发生抵触。[9]