从客观的角度分析,法院的司法能力包含几个重要指标,而在解决群体纠纷中,司法能力的决定性因素主要有两个方面:对外是司法与其他组织的权力制衡关系;对内则是法院及时妥善处理群体事件的业务水平。[6]固然,很多人期待法院通过解决群体诉讼展现其造法的功能或是形成社会政策,但这仅是美好的愿望,在面对群体诉讼时,这一期待并不是法院的目标。
在转型时期的中国,法院必须服务于大局而没有超越国家政策的实力,其面临的现实选择是在既有的实体法律框架内,依法裁判、解决纠纷、保障公民合法的权利。同时,由于群体诉讼往往涉及到政府利益、地方利益及社会稳定等敏感问题,法院的介入有时不如政府的介入更有效率,而在众多当事人看来,人民调解、行政性处理机制又是直接有效的方式。所以,我国为预防和化解群体矛盾投入了大量资源,在信访、司法、民调、综治等部门对群体上访极为重视的现实情况下,寻求诉讼外的解决方式实际上是不得已的形势所迫。退一步而言,如果群体诉讼完全由法院解决,那么法院和法官必将面临对程序的管理和对诉讼局面驾驭的问题,而代表人诉讼的基础是诉讼担当和诉讼代理,在取证、举证和质证等方面对于代表人及未亲自参加程序的当事人而言是不同的,法院在面对诸多的当事人及不同的利益诉求时往往会显得力不从心。因此,与其做不好,不如不做,就成为法院现实与功利的选择。
(二)当事人方面的障碍
代表人诉讼有效运行要求代表人的顺利产生并充分参与程序,也即需要有诉讼的实际实施人,考察域外的代表人诉讼制度,无论是美国的集团诉讼、德国的团体诉讼抑或是日本的选定当事人制度,均是在诉前或是诉讼开始时形成了“集团”或是“团体”的。而这些在当前我国司法实践中很难实现,因为群体的形成并统一行动需要以自治为基础,如此,代表人方能顺利产生并获得最大信任。但所谓“一个中国人是条龙,三个中国人是条虫”,在代表人诉讼中的来自于一方当事人的三个矛盾无法调和是代表人诉讼难于前行的根本原因。这三个矛盾包括:第一,代表人和被代表的多数当事人之间或者被代表的当事人之间意见分歧甚至互不信任;第二,代表人不愿尽心尽力,而且容易为一已私利被对方收买,损害群体的利益;第三,先参加诉讼的人和后来凭借判决扩张效力的人之间的利益分配不公。[7]这三个矛盾的存在使得代表人诉讼一方形成集体、精诚合作的可能性直线下降,以至代表人诉讼成为现实上的不可能。