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德国附随义务理论诞生的社会背景

  

  其实,在大陆法系之德国和瑞士,诚信原则作为民法一般条款很早就开始发挥巨大作用。尤其在德国,众所周知,以第一次世界大战后的通货嘭胀为契机,一般条款发挥了积极作用,甚至于法院运用一般条款与议会对峙,给有关一般条款学说的发展以极大激励。结果是,德国司法判例和法学学说对此项原则的适用,已远远超出了它法定的作用范围。“它不但适用于业已发生的债务关系,也适用于开始就合同进行谈判的阶段,而且还适用于任何形式的法律上的特殊联系。根据‘诚实信用’原则,任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息——总之,他的行为应该是‘忠诚’的。”[39]在诚信原则这一基本理念之下,附随义务则可应运而来,以便适用千变万化之日常生活之所需。由是可知,在1896年《德国民法典》中,虽然没有明文规定附随义务,但是由于体现该法典基本精神的“超级条款”诚信原则的存在和作用,可以说,附随义务理论之应运而生,仅仅只是时间早迟罢了。换言之,作为《德国民法典》伦理主张和精神代表的诚信原则一旦出现在法典之中,附随义务理论的出现就已经“只欠东风”了。当司法实践和理论学说在回应社会生活的新的挑战和要求的时候,德国法律人则以其智慧、勇气和进一步论证的耐心刮起了阵阵狂风,从而推动附随义务制度最终破土而出。


  

  诚信原则对于附随义务理论产生的重大作用,同样可以从与德国形成鲜明对比的法国民法那里得到说明,只是法国所提供者完全是反面的证明材料而已。《法国民法典》虽然同样贯彻了诚实信用原则,但其后并没有像德国那样率先催生出附随义务理论。个中缘由无疑是复杂而多样的,但关于诚实信用原则的真实地位与适用范围理当成为不可忽视的原因之一。事实是,在法国大革命的暴风骤雨来临之前,封建贵族掌握下的司法的滥权导致了法国人对于法官不信任,由此催生了使人民顶礼膜拜的三权分立之理论。而另一方面,“启蒙运动后产生的古典自然法思想开始背离了自然法的革命意义”[40],它认为自然法是永恒不变的,因而将自然法法典化的实在法也应万古长青。在这两股激流的激荡下,法典被认为是万能而且至上,一切问题均应在法典内觅其根据,司法被界定为机械的三段论作业。故而,在法典第五条要求“审判员对于其审理的案件,不得用确立一般规则的方式进行判决。”在这样的历史条件下,《法国民法典》关于诚实信用原则的规定,几乎形同虚设。难怪,法国没有产生过像德国那样利用诚信原则发展起来的附随义务理论,而现实生活的发展和挑战使得人们不得不另辟蹊径,“不采取适用诚信原则这一形式,而是通过对既存法的扩张和创造新的法理的方法”[41],最终殊途同归,达至契约责任扩大这一终点。类似者是,由于缺乏诚实信用原则,“英国法不得不求助于默示条款”[42]。


  

  德国、法国和英国的实践,可以映证同一个结论,那就是前文所述之附随义务理论产生是必要的。所不同的,德国以诚信原则为基础,附随义务理论就得以“顺产”,并茁壮成长,而法国和英国则没有诚信原则超级适用之背景,故而,解决同一问题要绕着道艰难行进。


  

  五、附随义务产生的法学思潮背景:自由法运动对概念法学的批判


  

  19世纪的契约法是以自由主义为特征的。意思自治、契约自由表现为近代契约法至高无上的原则,其作用最充分地体现在当事人对契约条款的拟订上,“法院不为当事人订立合同”成为各国司法的信条。在这样原则的指导下,契约就成为当事人在契约关系中所应遵守的唯一“法律”,契约的内容及效力以法律规定或当事人的约定为限,除此以外,当事人不受任何负担和约束。在这种时代背景下,附随义务自然难有立足之地。



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