德国附随义务理论诞生的社会背景
The Evolution of Germany Accompanying Duty
侯国跃
【摘要】研究德国附随义务理论的诞生背景，可以获得对我国附随义务制度的适用和完善之启示。现代社会生活复杂性趋势不断增强是附随义务理论产生的社会经济背景；协作关系意识的扩展是附随义务理论产生的政治理念背景；传统侵权法与契约法的不足是附随义务理论产生的法律制度背景；诚信原则的“超级适用”是附随义务理论产生的法伦理背景；自由法运动的兴起，概念法学之衰微，是附随义务理论诞生的法学思潮背景。
【关键词】附随义务；德国法；协作关系；诚信原则；契约法
【全文】
附随义务（Nebenpflicht）是大陆法系有关合同关系发展过程中义务的一个相当重要的理论[2]。附随义务理念的确立，体现了现代债法的发展方向，无论在理论上还是实践上均具有重大意义。[3]如今，以诚信原则为媒介，在给付义务之外，诸多附随于给付义务的行为义务（附随义务）在德国、日本已普遍获得承认[4]，我国《合同法》亦规定了附随义务。[5]但无论是在国内还是国外，附随义务规范当如何适用，尚存有很多争议。即便是在附随义务的发源地德国，附随义务从诞生至今亦不过百年左右的时间，在博大精深的民法理论体系中，属于相当“幼稚”的部分。因而，对附随义务的研究，仍然是现代债法上的重要课题。亚里士多德说过，我们如果对任何事物，对政治或其他问题，追溯其原始而明白其发生的端绪，我们就可获得最明朗的认识。本文研究德国附随义务理论的诞生背景，正是期望“追溯其原始而明白其发生的端绪”，以获得对我国附随义务制度的适用和完善之启示。
一、附随义务诞生之社会经济背景：现代社会经济生活日益复杂化
人与人之间的交往伴随着整个人类社会的存续，而在现代社会中，这种交往越来越频繁化、复杂化、多样化。人与人之交往关系，有相当一部分将以契约作为外在化之形式来完成。故而，“在一定意义上说，法律社会是一个契约社会，无论进行日常生活还是从事经济交往，缔结契约都不可避免。”[6]缔约当事人于为缔结契约而开始磋商之一瞬间，亦即在有“社会接触”（Soziale Kontake）或“交易上接触”（Geschaftliche Kontakt）之际，立即由一般市民生活关系进入特殊密切关系，相互间建立了一种特殊的信赖关系（Vertrauensverhalthnis），使当事人间发生一种法律上之特殊结合关系，每一方当事人都希望另一方当事人以一种合理的方式考虑他的利益。所以，“即使在合同订立之际，一方当事人也必须对另一方当事人的利益予以注意，而且要对违反这种义务所造成的损害赔偿负责”[7]。对此最经典的说明，当属耶林先生那被反复引用的的经典论述[8]：
从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系。正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。
