2.意定监护与遗赠扶养协议
遗赠扶养协议,是受扶养人与扶养人之间关于扶养人承担受扶养人的生养死葬的义务,受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。一般在当事人双方签订协议后立即生效,扶养人即须承担对遗赠人提供扶养的义务,在遗赠人死亡后取得遗赠财产的权利。根据这种契约,受赠人应对赠与人生前提供扶养给付,而于后者死亡后接受协议约定的财产。
意定监护制度与遗赠扶养协议的主要区别在于制度目的和内容上,后者是一种以扶养为目的的赠与,[35]是一种遗赠和扶养相结合的契约,前者则是对本人民事事务的管理并授予代理权的契约。从内容上,前者的外延要宽于后者,由于前者是对本人部分或全部事务(包含法律行为和事实行为)的管理,另外还及于代理本人授权的法律行为,而后者的内容主要是扶养和赠与法律行为。就扶养行为而言,根据传统民法理论,扶养的内容仅限于经济上的供养。[36]在扶养方式上,根据我国《婚姻法》第20、21、25、37条的相关规定,仅有给付扶养费一种扶养方式。[37]此外,在公权力的介入程度上,后者任由当事人意思自治,这就有可能在受扶养人意思能力衰退或者消失的情况下,无力监督扶养人协议的履行,受扶养人的权益难以得到保障,而前者则有公权力的介入,从而保证了意定监护人在监督机制下,勤勉地执行职务,从制度上以公权力担保了对本人的保护。
3.意定监护制度与委托(意定)代理制度
意定监护制度中的代理即持续性代理,是一种特殊的意定代理,那么,可以考察我国现有的代理制度是否可以弥补意定监护的缺失。在我国现行法律中,代理分为法定代理和委托代理,委托代理又称为意定代理。因为“代理权之授予与委任称为意定代理”[38],持续性代理与我国意定代理存在着以下区别,第一,意定代理的授予行为具有无因性,是一项独立的制度。本人授予代理权无需原因,仅将一定范围事务的代理权限授予他人。但持续性代理,在发生原因上则是有因行为,是本人为了预防将来可能处于意思能力欠缺的状态,才将代理权授予他人。从代理权限上看,意定代理不需要本人欠缺行为能力,即使已经授权,本人有权重新设定、更改或者转移授权。而意定监护中的代理一旦生效,本人通常处于意思能力欠缺的状态,已经无力更改或转移代理权限。第二,从内容上,两者的区别在于,意定代理一般是法律行为,而持续性代理除了法律行为,可以包括事实行为。第三,意定代理属于对外关系;而委托监护合同中的持续性代理,在合同生效前是一种本人(委托人)和受托人之间的对内关系,生效后才属于对外关系。第四,意定代理的成立,由本人授予代理权,属于单方民事行为;而持续性代理为双方的合同行为,若受托人不允诺,则委托监护合同不能成立。第五,从形式上,意定代理形式多样,可以明示,也可以默示,并没有登记手续的规定;而在意定监护中的代理,须以登记为必须。
最后,意定监护制度与上述三个制度意都不同在于,后者都由当事人意思自治,而意定监护制度,则有公权力的适当干预。
综上所述,在我国现有法律体系中,既有的制度的功能都不能替代意定监护制度。因而引入意定监护制度,不会造成法秩序的混乱,反而有助于弥补现有法律体系的缺失。
结语
人类的老化意味着人到老年后还需要度过很长的一段时间。在近30年的第二人生中,在面对衰老和疾病的同时,如何选择最适合自己的生存方式并不是一件容易的事情。作为应对和处理意思能力丧失的情况的方式之一,在自己能够作出意思表示之时作出预先的选择,对民事主体的后半生有着重要的意义。法律是为社会的需求而制定的,面对人口老化的社会现实,英美法系和大陆法系许多国家做出了民法制度的创新作为社会情势的应对。已经步入老年社会的中国,也必须认真考虑老年人这一特殊民事主体的特别需求,从而做出制度变革。况且,如开篇的两宗案例所示,老年人已先于制度设计前提出了需求。在民法典的制定中,为不失社会妥当性,意定监护制度的引入势在必然。
【作者简介】
李霞,山东大学法学院教授。
【注释】杨立新:《抓住地震孤老救助契机建立成年监护制度》,《法制日报》2009年5月14日第3版;毕诗成:《遗产纷争呼唤老年监护保佐制度》,《中国青年报》2007年5月11日第5版。
马增悦:《我能否从社会上找我的监护人》,《长寿》2004年第10期。
徐敏:《老年监护期待监护制度再进一步》,《中国公证》2007年第8期。
国际通用的老龄化标准是:60岁以上的人口数占总人口数的比例超过10%,或65岁以上的人口数占总人口数的比例超过7%参见《世界人口老龄化问题引人注目》,http://www.p ladaily.com,en,2010年7月27日访问。
矶村保:《成年后见の多元化》,《民商法杂志(成年后见法改革特集)》2000年第4期。
杨陶:《海牙<成年人国际保护公约>研究》,2007年湖南师范大学硕士学位论文,第13页。
参见李霞:《民法典成年保护制度》,山东大学出版社2007年版,第255~264页。
据民政部统计,目前,中国60岁以上人口已达到1.34亿,超过总人口的10%;其中65岁以上人口1.1亿,占总人口的8.5%。按照现行的生育政策,在本世纪30年代中期,65岁以上老年人口比例将达人口总量的23%,占我国总人口的12%,其中,失能(失去生活自理能力)老人已经达到940万。参见翁淑贤:《中国人口老龄化增长速度快于预期》,《华南新闻》2005年3月1日第7版。
刘丽敏:《未富老先:养老问题困扰数千万中国家庭》,《中国青年报》2009年12月7日第4版。
See Linda S. Whitt: on Durable Powers as an Alternative to Guardianship: Lessons We Have Learned, 37 Tetson L. Rev.,July, 2007, p.40.
Aimee R. Fagan, An Analysis of the Convention on the International Protection of Adults, Elder Law Journal, March, 2002, p.52.
See Claudia K. Dickman: Court Enforcement of a Durable Power of Attorney, University of San Francisco Law Review, vol.17, 1987, pp.131-132
Ireland Law Reform Commission: Report Vulnerable Adults and the law, Dublin Co,2006, pp.100-105.
http://www.mental capacity act. wales. nhs.uk, last visit on May 3, 2011.
参见刘德宽:《新成年监护制度之检讨》,《法学丛刊》1997年第2期。
新井诚:《成年後见制度と自己决定》,《老年精神医学杂志》2003年第14期。
戴如:《初探德国成年辅助法》,《月旦法学杂志》2009年第4期。
Cynthia Sharp Myers, Jurisdictional Issues in Interstates and International Guardianships, Elder Law Journal, Nov.,2000, p.3
林秀雄:《论我国新修正之成年监护制度》,《月旦法学杂志》,2009年第1期。
参见李霞:《成年后见制度的日本法观察-兼及我国的制度反思》,《法学论坛》,2003年第5期。
参见小林昭彦、大门匡编著:《新成年後见制度の解锐》,金融财政事情研究会2000年版,第216~217页。
参见田山辉明:《成年后见法制の研究(下卷)》,成文堂2000年版,第422页。
See Mary Joy Quinn, Guardianships of adults, New York, Spring Pub. Co.,2005, pp.133-134.
小林昭彦、大鹰一郎:《新成年後见制度の绍介としては》,有斐阁1999年版,第215页。
黄希:《论成人监护中的意定监护制度》,2009年重庆大学硕士学位论文,第71页。
唯需注意,受任人没有同意权、撤销权。这是委任监护与法定监护的不同之处。
46:2B-8.9.款是关于DPA的法定手续的规定。
当任意监护人有不正当行为、显着可疑行为或其它不适任理由时,家庭法院可以依任意后见监督人、本人及其亲属或检察官的请求,解除任意后见人职务。
该持续性代理权(任意代理),会因法院依法选任照护人(法定代理人)而消灭。
See A. Frank Johns, Ten Years After: Where is the Constitutional Crisis with Procedural Safeguards and Due Process in Guardianship崎udica-tion? Elder Law Journal, December, 1999, p.1141.
新井诚:《任意後见制度の立法的必要性について》,ジユリス卜1141号,1998年,第42~45页。
See John E. Donaldson, Reform of Adult Guardianship Law, University of Richmond Law Review, November, 1998, pp.19-20.
王利明:《民法》,中国人民大学出版社2005年版,第75页。
郭明瑞:《民法》,高等教育出版社2003年版,第121页。
郭明瑞、房绍坤:《
继承法》,法律出版社1996年版,第183页。
戴炎辉、戴东雄:《中国亲属法》,台湾顺清文化事业有限公司2001年版,第526页。
高留志:《扶养制度研究》,法律出版社2006年版,第219页。
王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第441~467页。