至于不合格之人,不适合担任监护人的人,基于意定监护人须尊重本人的自我决定,故与本人利益对立的人不适合担任。
(3)意定监护监督人
监护监督制度是意定监护的配套制度,意定监护监督人,是指由法院选任、就监护人对监护事务的执行情况定期向法院报告之人。监督人的资格法律上并无限制,准用民法关于监护人资格的规定。如日本《任意监护合同法》7条4项:准用民法关于监护人资格的规定。关于意定监护监督人的数量,与意定监护人一样,法律上并无限制,可以选任数人担当。
3.委任监护合同的内容与形式
(1)合同的必要条款。委任监护合同本质上属于委托合同,委托合同是委托人和受委托人约定,由受托人处理委托事务的合同;其内容和条款由委任人和受任人约定,可以是监护事务的全部或部分。此外,因该合同是附生效要件的合同,因而必须有委任监护监督人选任时合同生效的特别约定这一必备条款。
(2)授予代理权。由于委托监护合同从根本上是授予代理权的委托合同,按照委托合同和代理的原理,在委托合同中,本人可以授予受托人委托代理权;加之法定监护中,代理权为监护的主要内容,因此,在委任监护合同中可以将监护事务的代理权委任与受任(监护)人。又因为监护事务也包括法律行为和事实行为,故在委任监护合同中,将法律行为和事实行为的代理权都可以委任受任人。[26]因此任意监护人的基本职责是,作为本人的代理人,通过法律行为(含事实行为)的代理,维护本人的权利,对其生活予以支援。与法定监护一样,作为委托监护合同的客体,不仅仅包括财产管理事项(储蓄管理、不动产及其他重要财产的处分、遗产分割、贷款及租赁合同的订立、解除等),还包括与人身监护事项相关事务的代理,例如医疗合同、住所合同、设施(精神病院等)人住合同、护理合同、教育、培训合同等。如美国DPA第1条(g)、英国的《意思能力法》第10条(f)、日本《任意监护法》第21条,对应当记载上述事项作了类似规定。
(3)委任监护合同的形式
委托监护合同的特点为定式合同,必须符合法定方式,而一般的委托合同为诺成合同,由于本人意思能力的退化或丧失,无力监督委任监护人,所以,公权力的介入,目的旨在保护、援助本人。如DPA规定:“代理权必须以书面的形式,适时的签名并以46:2B-8.8.规定的形式进行。”[26]加拿大PAA第1条规定:“若以书面授予代理权,在授权状中约定如下:即使嗣后授权者变为精神薄弱时代理权仍继续存续,则承认其持续性代理权,且该书面约定必须要有授予者本人及证人一人签名,代理人及代理人的配偶不得为证人。”英国EPA第6条第5款规定:“该代理权必须具备书面所定方式,且须在保护法院内登记为条件”,此外,日本《任意监护法》第3条也有类似规定。
4.委任监护合同的效力
委托监护合同的生效是附条件的,以法院选任意定监护监督人为生效要件。这也是委托监护合同法的独特的性质。
(1)本人的行为能力。合同生效后,本人的行为能力不受限制。只要有意思能力,就可以单独实施有效法律行为,监护人或代理人没有同意权、撤销权。这是委任监护与法定监护的不同之处。
(2)委任监护人的权限和义务。委任监护合同生效后,委任监护受任人成为委任监护人。受任人基于委任取得代理权,在代理权限内执行职务。首先,关于委任监护人的权限:按合同约定内容,委任监护人取得委任监护合同约定的代理权权限。代理权分为概括性的和特定性的两种。其次,关于委任监护人的三项附随义务:意定监护受托人作为意定监护人,在意定监护监督人的监督之下,对本人负有善良管理人的注意义务、身心注意义务(人身照顾义务)、本人意思尊重义务。由于委任监护事务涉及人身事务,故取得代理权的监护人除履行委任监护合同义务外,还应履行委任监护合同的上述法定附随义务。这是委任监护合同的强行性规定之一,当事人双方不能通过委任监护合同免除或减轻此义务。
(3)委任监护合同的登记及其效力
委任监护合同的登记及其效力,因成年监护制度的另一目的在于维护交易秩序,故各国立法均做了强行性规定,如《EPA监护施行令》第8条1项规定:若经登录,本人非经法院的许可,不得撤回代理权。日本《任意监护法》第11条:任意后见人的代理权的消灭,如果未登记,不能对抗善意第三人。