“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩
苏彩霞
【关键词】抽象危险犯；扩张；限缩
【全文】
自1986年德国着名社会学家乌尔里希·贝克提出“风险社会”概念并构建“风险社会”理论以来，“风险社会”理论逐渐成为德、日等国刑法学的重要理论根据：一方面近年来德、日等国的刑法学界频频以“风险社会与刑法”、“安全刑法”为重要议题，研究刑法应如何回应现代社会逐渐增加的各种风险；另一方面，因日益复杂化、高度技术化的社会生活所产生的内源性风险进一步加大，而风险一旦转化为实害将具有时间上与空间上的延展性，德、日等国的刑事立法出现了法益保护早期化的特点。在德国，刑法正经历着由古典刑法特别强调对具体法益造成实际损害的侵害犯到“风险刑法”以惩治危险犯为中心的转变，抽象危险犯“在新近的刑法修正案当中确实获得了唯一的表现机会”。[1]在日本，刑法法益保护早期化的表现之一是刑法原本以造成法益侵害的侵害犯为基础，危险犯只是例外的犯罪形态，而近年来的刑事立法增加了危险犯的处罚规定，过去的例外现在却逐渐成为常态。[2]我国台湾地区的刑事立法也是如此。从“台湾近20年来的附属刑法的发展趋势可以发现，抽象危险犯是立法者用来保护某种制度或机能的主要手段”。[3]
抽象危险犯在德、日等国或地区的刑事立法上渐成扩张之势的主要原因大致有以下几点：（1）满足控制风险、提前保护法益的需求。正如乌尔里希·贝克所言，工业化革命以来人们在运用科学技术控制洪水、地震等外在性危险方面越来越强大的同时，技术风险、环境风险、经济风险、文化风险等各种内生性风险也纷至沓来。“风险显现的时间滞后性、发作的突发性和超越常规性”，[4]使得风险一旦转变为现实损害，将造成不可估量的、延续世代的、难以恢复的侵害后果。传统刑法比较注重惩治对个人的生命、健康、财产造成实际损害的实害犯，但等到上述风险转变为损害后才对行为人处以重刑为时已晚。这样，“被害人、犯罪人、社会整体都是受害者，并且立法者应该对被害人的受害承担部分责任”。[5]为了避免出现此种情形，在行为人实施具有一般危险性的行为时，刑法就应当介入。抽象危险犯就是因为行为本身具有的典型危险性而受到处罚，无需以结果的发生或具体的危险状态为前提条件。因此，“抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护，也可以说是对法益保护的前置化措施”。[6]（2）符合积极的一般预防的刑罚理论，有助于发挥刑法规范的行动指引功能。德国自20世纪70年代开始发展积极的一般预防理论，如今该理论在德国几乎处于支配地位；日本的中山研一、前田雅英、山中敬一等资深教授编撰的教科书均接受了积极的一般预防理论。积极的一般预防与消极的一般预防相对，消极的一般预防是指预防潜在的犯罪人，而积极的一般预防将预防的重点转移到普通民众，旨在通过刑罚来增强民众对规范的信赖与忠诚。刑法之所以规定抽象危险犯，在于“特别着重刑罚之一般预防效果”。[7]抽象危险犯把具有典型危险性的行为作为处罚对象，而不是要等到侵害结果出现后才处罚行为，这就要求人们既要避免损害结果的发生，又要不以抽象危险犯所禁止的方式行事。可见，惩罚抽象危险犯有助于发挥刑法规范的行动指引功能，促成规范意识的养成。正因为如此，德国宪法法院副院长哈斯默尔认为，积极的一般预防是指通过刑罚对社会普遍产生教育的效果，为了充分发挥该效果，就有必要处罚并非达到侵害的行为，即处罚危险阶段特别是抽象危险阶段的行为。[8]（3）处罚抽象危险犯可减轻证明的负担。德国有学者指出：“抽象危险犯定型化的进一步理由在于其证明上的困难”。[9]传统犯罪的危害结果明显、直接，危害行为与危害结果之间的因果关系通常能被人们经验、直接地感知，对因果关系的认定也比较容易。而现代风险显现的滞后性、突发性与超常性以及损害结果的潜伏性、延迟性与长期性，使得对因果关系的证明相当困难。而处罚抽象危险犯不要求发生损害结果，也不要求在个案中判断具体的危险，只需判断行为人是否实施了刑法禁止的具有典型危险性的行为，从而大大降低了证明的负担。正因为如此，我国台湾地区有学者指出：“危险构成要件被认为是恰当的堵截构成要件，以防止实害的出现。其原因是，运用实害的构成要件保护法益，往往遭遇举证的困难，危险构成要件的运用，则避免了这种困难”。[10]
