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“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩

  

  虽然在德、日等国或地区关于抽象危险犯的立法呈事实上的扩张状态,但人们对抽象危险犯的疑虑也一直存在。我国台湾地区有学者认为,抽象危险犯与非犯罪化的发展趋势相冲突、违反刑法的谦抑原则、罪责原则;[11]德国的法兰克福学派认为,抽象危险犯是对自由法治国刑法及刑法典作为公民大宪章的一个攻击;[12]我国台湾地区还有学者认为,从侵害刑法向危险刑法移动,最终可能掉进意思刑法的路子。[13]这些观点的共同点在于:认为惩罚抽象危险犯使刑法的防线大大提前,在行为未造成实害甚至还不具有具体危险时刑法就介入存在侵犯人权的危险,特别是处罚抽象危险犯就是概括地处罚具有一般、典型危险性的行为,当某一具体案件中的行为因特殊情形而不可能导致任何危险时仍要受罚,这有违背罪责原则之嫌。


  

  可见,在“风险社会”之下抽象危险犯虽然成扩张之势,但为避免可罚性的过度扩张以致违背罪责原则、侵犯人权,仍应对其作必要的限缩。限缩主要应围绕如何从抽象危险犯中剔除由于某种特殊情况而对法益没有任何危险的行为来进行。限缩的途径主要有立法论的限缩和解释论的限缩两种。立法论的限缩是指立法者在设计抽象危险犯的法条时,直接将某种情形排除在构成要件之外。如《德国刑法典》第326条规定了危害环境处理垃圾罪,该罪以管制垃圾为对象,采用抽象的危险构成处罚所有违法处理垃圾的行为,而不管该行为是否有造成环境污染事故或环境污染的具体危险,但为避免处罚那些因数量很少而不可能对环境有害的行为,该条第5款又规定:“由于垃圾数量很少,明显地排除了对环境,尤其是对人、水、空气、土地、可食动物或者植物的有害影响时,行为不予处罚”。解释论的限缩,是指虽然具体的危险不属于抽象危险犯的构成要件,但如果作为构成要件前提要件的保护客体的危险发生被绝对排除了,那么就认为此种情形不具有可罚性。[14]解释论的限缩有从构成要件层次限定与从违法性层次限定两种途径。前者是将抽象危险犯的构成要件朝实质化方向解释,认为抽象危险犯虽不像具体危险犯那样把法益侵害高度可能性作为构成要素,但毕竟也要求行为具有低于具体危险程度的法益侵害可能性。某种行为从形式上看属于抽象危险犯规定的行为,但如果没有发生法益侵害的可能性,那么就应在构成要件上将其解释为不符合抽象危险犯构成的行为。后者是从违法论上加以限制,认为危险的发生并非抽象危险犯的构成要素,但从抽象危险犯不法的本质看,如果要认定某行为违法,那么要求该行为具备抽象的危险。行为虽然该当了抽象危险的构成,但欠缺对构成要件所预定的保护法益的抽象危险,那么因其不具备违法性而不可罚。



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