三、“审慎例外”的认定：在目标、手段和成本等方面的权衡
实践中，当一成员方指责另一成员方违反其关于金融服务业的市场准入和国民待遇的具体承诺时，被指责成员方在法律上的反应可以分为三步：首先，被指责成员方否认其就相关事项作出过具体承诺；其次，即使就该事项作出具体承诺，被指责成员方也会辩解其行为符合具体承诺中的要求；最后，即使被指责成员方的行为违反具体承诺，该成员方也会寻求“审慎例外”作为辩护。第一步和第二步均涉及对具体承诺的解释问题，理论上并不存在争议。一旦澄清具体承诺所涵盖的内容，被指责成员方往往倾向于将“审慎例外”视为最佳“安全港”。由于适用“审慎例外”的条件过于模糊，在不同的视角下，被一成员方认定的保护主义措施很可能被另一成员方视为一种“审慎例外”。[6]当所涉利益巨大且双方均难以通过协商一致解决其间的争议时，将争议诉诸WTO争端解决机构（DSB）则成为必然。传统上，WTO专家组和上诉机构一直将《维也纳条约法公约》（以下简称《条约法公约》）第31-33条所规定的条约解释方法视为“解释国际公法的惯例”。[7]根据《条约法公约》第31条的规定，条约应就其用语按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常含义善意地予以解释。故在涉及金融服务审慎措施的案件中，WTO专家组和上诉机构也将采用这一方法来解释“审慎例外”。
如前所述，《附件》第2（a）条给“审慎例外”规定了两个要件：采取措施所需满足的积极要件与实施措施所需满足的消极要件。与这两个要件相关联，《附件》第3条关于承认的规定构成了《附件》第2（a）条的上下文，而GATS“序言”则体现了条约的目的和宗旨。实践中，为了使不具可操作性的规则具有可操作性，WTO专家组和上诉机构通常借助于某些较为具体的替代性指标进行权衡。以GATT第20条“一般例外”所要求的“必需”要件为例，WTO上诉机构在“韩国牛肉案”[8]中将“必需”要件转化为三个可以权衡的替代性指标：（1）所涉措施意图保护之利益或价值的相对重要性；（2）所涉措施在多大程度上有助于实现该措施追求的目标；（3）所涉措施对贸易的限制性影响。虽然《附件》第2（a）条使用“为保护”而非“必需”一词来表明措施与目标之间的关系，但依然可以借鉴WTO专家组和上诉机构分析“必需”要件的方法来分析采取审慎措施所需满足的积极要件：
其一，就目标而言，所涉措施意图保护之利益或价值的相对重要性。如果所意图保护的利益或价值越重要，那么相关措施的采取越有可能是出于审慎原因。就此，《附件》第2（a）条明确承认两类目标值得保护：为保护金融服务消费者或者为保证金融体系完整和稳定。但是，除了这两类明确的目标之外，是否还存在其他目标呢?以“中美电子支付争端案”为例，中国国内相关法律、法规将政府干预银行业以及规范银行卡的目标界定为以下5种：（1）保护商业银行的合法权益；（2）保护存款人、持卡人和其他客户的合法权益；（3）防范和化解银行业、银行卡业务风险，维护社会公众对银行卡支付的信心，保障商业银行的稳健运行；（4）规范银行卡秩序、预防和打击银行卡犯罪；（5）促进银行业和银行卡产业发展等。目标（1）和目标（3）可在《附件》第2（a）条所承认的目标中找到对应项，而当中国所采取的措施意在追求诸如“保护商业银行的合法权益”、“促进银行（卡）业发展”、“规范银行卡秩序、预防和打击银行卡犯罪”等目标时，该措施的采取是否构成《附件》第2（a）条意义上的审慎原因，值得探究。从文义上看，《附件》第2（a）条在提及合法目标时使用的是“包括”一词，这意味着除了列明的两类目标之外，还存在其他的审慎目标。然而，即便将未被《附件》第2（a）条列明的目标定性为审慎目标，仍有一个问题待解：这些目标的重要性如何?如果这些目标的相对重要性不如《附件》第2（a）条列明的目标，那么同样的措施可能因追求的目标不同而不能满足“审慎例外”的要求。
