例外与原则之间——金融服务中的审慎措施争议
彭岳
【摘要】在《服务贸易总协定》体系下，金融服务贸易自由化与金融监管之间的关系主要是通过“审慎例外”加以平衡的。但是，“审慎例外”不具有可操作性，需要进一步澄清其具体含义。随着“美国诉中国影响电子支付服务的若干措施案”进入世界贸易组织专家组程序，专家组得以有机会首次对“审慎例外”加以界定并就审慎目标的相对重要性以及所采取措施的最低标准加以认定。对审慎目标的相对重要性加以认定涉及一成员方对于审慎目标重要性的先后顺位是否拥有最终决定权的问题；对所采取措施的最低标准加以认定涉及能否援引国际标准评估一项措施的合法性问题。无论案件结果如何，通过世界贸易组织专家组解决“审慎例外”之争意味着金融监管领域国际化程度的进一步加深，中国应积极采取应对措施。
【关键词】金融服务贸易自由化；金融监管；审慎例外；审慎目标；审慎措施
【全文】
当前，国际金融法的两大主题为金融服务贸易自由化和金融监管。就前者而言，主要的法律成果为世界贸易组织（WTO）的《服务贸易总协定》（GATS），通过遵守最惠国待遇和透明度等一般义务和纪律、作出市场准入和国民待遇等具体承诺，WTO各成员方践行服务贸易逐步自由化的理念；就后者而言，虽然有二十国集团和金融稳定委员会等国际合作框架，但金融监管的绝大部分决定权仍掌握在各国政府手中，相关法律成果具体表现为各国中央银行和金融监管机构所制定的政策和规则。金融服务贸易自由化与金融监管之间的紧张关系常常导致GATS的规定与各国金融法规之间产生冲突，甚至在WTO成员方之间引发贸易争端。
截至2011年2月，WTO成员方就GATS金融服务业事项提起的磋商请求案共有4起且均指向中国。[1]其中，前3起磋商请求案已于2008年达成谅解备忘录，第4起磋商请求案——“美国诉中国影响电子支付服务的若干措施案”（以下简称“中美电子支付争端案”）——由美国于2010年9月提起。2011年2月11日，美国提出设立“中美电子支付争端案”WTO专家组的请求，从而使该案正式进入专家组程序。上述4起涉及金融服务业的磋商请求案被提请磋商的相关措施具有一个共同特点，即中国拒绝给予外国金融服务提供者以直接的市场准入机会，而代之以指定某一机构来发布信息或提供电子支付服务。在这4起磋商请求案的申请者看来，指定特定机构本身就违反了GATS第16条关于市场准入的规定，而且由于这些被指定的机构提供同类服务，故也违反了GATS第17条关于国民待遇的规定。考虑到欧美诸国在金融服务业方面的比较优势以及中国国内市场的巨大潜力，中国金融服务业将会一直处于对外开放的压力之下，类似的磋商请求案也将会被一再提起。就此，通过达成谅解备忘录的方式来解决此类争端难以为其后可能发生的案件提供一个可资借鉴的范例。鉴于各方的谈判底线主要根据GATS规则确定，故有必要依据GATS的相关规则，对中国金融服务业的规制模式特别是处于核心地位的审慎监管措施进行综合考察，以期在中国金融服务业的对外开放与金融管制之间寻求平衡。
一、作为贸易自由化例外之审慎：基于GATS相关规则的分析
由于边境措施难以适用于无形化的服务，故一国对外国服务贸易的规制主要依赖于适用范围及于境内的国内法规。与规范货物贸易的法规相比，一国规范服务贸易的法规更具多样性和强制性，这就使其更容易成为贸易保护主义的工具，因而也更容成为贸易自由主义者所抨击的对象。[2]然而，就金融服务而言，在贸易自由化视角下被认为具有浓厚保护主义色彩的国内法规很可能被认为是金融监管的妥当之举。就此，如何在金融服务贸易自由化与金融监管之间寻求平衡是一个亟待解决的问题。为解决这一问题，在GATS所主张的服务贸易逐步自由化的宗旨下，服务贸易自由化通常表现为成员方的国际义务，而金融监管的尺度则由各成员方自主把握。例如，在GATS“前言”中，WTO成员方既“希望建立一个服务贸易原则和规则的多变框架，以期在透明和逐步自由化的条件下扩大此类贸易”，又“认识到各成员为实现其国家政策目标，有权对其领土内的服务提供进行管理和采用新的法规”。具体而言，一方面，GATS第6.1条强调金融服务贸易自由化的规则，即“在已作出具体承诺的部门中，每一成员方应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施”；另一方面，GATS《关于金融服务的附件》（以下简称《附件》）第2（a）条第1句话承认金融稳定的重要性，即“尽管有本协定的任何其他规定，但不得阻止一成员为审慎原因而采取措施”。为充分把握GATS的规则体系，不仅需要明晓其基本的原则和规则，而且需要了解相关的例外以及针对例外的规则。就法律技术而言，当贸易争端发生后，被诉方关注的往往是例外而非原则，因此从GATS的例外着手分析GATS的规则体系更具现实意义。
