值得探讨的是，这种看起来集销售、租赁为一体的融资方式是否属于变相吸收公众存款的行为？
面对这类棘手的案件，我国司法实践正是牢牢把握了“存款”保本付息的本质特征，对其是否属于变相吸收公众存款作出了正确的判断。在“北京碧溪广场非法吸收公众存款案”中，虽然辩护人认为，碧溪广场有限公司分割出售其房产，从业主处获取资金，是正常的商业交易行为。这种分割出售方案经北京市国土资源局和房屋管理局等有关部门同意，已有部分业主取得了相应商铺的房屋所有权证，且有生效的民事判决确认上述房地产转让行为合法有效。承诺售后包租和增值回购的促销手段不能改变房地产转让行为的性质，因此，被告人的行为不构成非法吸收公众存款罪。但北京市第二中级人民法院没有采纳上述辩护意见。在判决中，法院仍然将碧溪广场的行为认定为非法吸收公众存款罪中的变相吸收公众存款行为。法院认为，通过附租约的产权式商铺的形式为公司募集资金，实质是将碧溪家居广场等份化后作为金融产品进行销售，买受人购买的商铺实际上是取得相应高额回报的权利凭证。碧溪广场公司虽未直接以吸收存款的名义向社会公众募集资金，但承诺给付业主固定高额回报、保证回购等义务与金融机构吸收存款后履行的返本付息义务实质相同，系变相吸收公众存款行为。无论房屋主管部门同意碧溪广场公司将碧溪家居广场分割销售，并为部分所售商铺颁发了房屋所有权证，还是相关法院根据民事审判职能及民事诉讼中的证据规则对部分买受人诉碧溪广场公司房屋买卖合同纠纷所作出的民事判决，均不影响刑法上对被告人行为性质的认定。[12]可见，法院就是以碧溪广场的融资方式具有“返本付息”的特点，将销售——返租——回购的融资方式，认定为变相吸收公众存款。以上判决与2007年国务院办公厅发布的《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（以下简称“通知”）（国办[2007]34号）相契合。该“通知”在列举当前非法集资的主要形式和特征时，将“以商品销售的方式吸收资金，以承诺返租、回购、转让等方式给予回报”认定为新型的非法集资方式，并要求坚决予以取缔。
不知是巧合还是刻意模仿，我国发生的碧溪广场融资案和“奶牛银行案”，在日本均有原型。其中，碧溪广场融资案与20世纪60年代末发生在日本的“日本住宅综合中心有限公司公寓经营事件”（1967年至1969年）十分相似。日本住宅综合中心是从事不动产中介、买卖、管理业务的股份有限公司。该公司大阪分公司推出一种新的营销模式：将其经营的公寓分割后向社会公众出售，顾客在与公司签订买卖公寓的合同时，还要与其签订返租合同与回购合同。根据以上合同，顾客需交付每户30万日元的购房款，后将该公寓返租给住宅综合中心公司，租期3年，在此期间公司每年向顾客支付购房金额的1.2%至1.4%的“租金”；租赁期间，公寓登记在顾客名下；租期届满后，只要顾客请求公司回购，该公司必须按原价回购该户公寓。在1967年至1969年间，公司累计接受了超过11亿日元的“购房款”。1969年，该公司宣告破产，绝大多数“房款”无法归还。当时，该案辩护人认为，该案中双方具有真实的公寓买卖、租赁、登记等法律行为，在此基础上收受的金钱，不能认为是出资法第2条中的“存款”。但东京高等法院认为，从形式上来看，本案是附回租、回购的公寓买卖合同，但实际上却是约定到期返本付息的合同。可以认为，公寓所有权转移的登记，实际上是对到期返还本金的担保，而每月固定的租金就是利息。虽然顾客中不乏有人愿意租期结束后拥有该公寓，但这并不是该系列合同的主要内容，不会影响行为的性质。[13]与我国“奶牛银行案”具有几乎相同案情的案件就是日本的“和牛千紫牧场事件”。1997年9月到1998年3月，日本千紫牧场有限公司向社会公开“售”牛。在购牛时，千紫牧场与买主除了签订买卖合同以外，还要同时签订和牛寄养合同、回购合同。寄养期为2年至5年不等，在此期间出生的小牛归寄养人所有，千紫牧场每年返还寄养收益，即每50万日元每年返还2万8000日元。寄养期终了之后，千紫牧场以原价回购和牛。千紫牧场还宣称，即使和牛死亡，其已为和牛办理相关保险，买主仍可放心拿回购牛款项。1997年9月到12月间，千紫牧场接受了105名公众的现金，共计1亿8550万日元。1998年1月到3月间，由于经营不善，千紫牧场公司在已经不具备饲养经营和牛的能力和返本付息的能力的情况下，仍然向另外73名公众募集了9950万日元左右的资金。日本法院认为，千紫牧场公司前期（1997年内）募集资金的行为构成出资法第2条规定的非金融机构等非法吸收公众存款罪，而后期的行为（1998年）构成诈骗罪。[14] 与我国司法实践中认定是否变相吸收公众存款相同，日本法院判断是否构成出资法第2条的关键，也是是否保本付息。而在这一点上，中日两国在对待冒充商品交易，行变相非法吸收公众存款之实的做法上，可谓不谋而合。笔者同样认为，是否可以归结为保本付息，是戳穿披着各类伪装的变相吸收公众存款行为的关键所在。所谓的附回租、回购合同的商品交易，实际上是将该项商品作为日后归还本金的担保。表面上在“租赁期”内，商品归投资者所有，实际上所有权的暂时转移是为“租赁期”届满投资人能够顺利收回本金服务的。和其他单纯以吸收存款为名的非法吸收公众存款行为相比，这类行为在还本付息这一点上并无不同（“回购”即为“还本”，“租金”即为“付息”）；相较其他的非法吸收公众存款的行为，只是此类行为用暂时交付的商品为吸收的“存款”提供了担保。但提供担保的做法并不能改变行为保本付息的本质。而且，从某种意义上说，由于商家会为吸收的款项提供担保，这一点对公众来说，无疑更具吸引力，因而可能造成更为严重的危害结果。
