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论“变相吸收公众存款”

  

  笔者认为,以上认定“变相吸收公众存款”的一贯做法是正确的。虽然刑法与行政法规是不同位阶的规范,各自规范的目的也并不相同,用行政法规来解释刑法的做法有待商榷,但是从具体结论来看,可以认为,我国刑法第176条中的“变相吸收公众存款”,同《办法》4条第2款的含义基本相同。无论行为人以何种名义融资,只要其行为最终可以归结为返本付息,就能够将其认定为变相吸收公众存款。


  

  当前学界存在不少主张限制非法吸收存款罪处罚范围的观点。例如,有观点认为,只有当行为人将吸收的公众存款用于货币资本的经营时(如发放贷款),才能认定为扰乱金融秩序。[1]申言之,即使行为人从事了保本付息的融资活动,但如果其将吸收的款项用于企业的日常生产经营支出,由于该行为不会扰乱金融秩序,因而不构成非法吸收公众存款罪。


  

  其实,之所以提出以资金用途等来限制非法吸收公众存款罪的处罚范围,就在于人们对还本付息融资方式的严重社会危害性缺乏认识。当前,由于我国中小企业向银行贷款困难,在其融资需求无法得到满足的情况下,对于农村乡镇企业、城市中小企业来说,通过直接融资来解决企业发展的资金问题已经至关重要。而在我国,民众普遍偏爱储蓄而不喜欢冒险投资,对企业来说,最理想的直接融资手段恐怕就是承诺保本高息。尤其当企业经营成功,能够兑现合同而使投资者受益时,这种行为甚至会被认为是一种双赢的融资方式,这也往往使得人们对其危害性丧失警觉。要想正确认定此类貌似“双赢”的融资方式是否构成犯罪,就必须先明确承诺返本付息融资方式的严重社会危害性。


  

  首先,承诺保本付息的融资方式会对社会公众的财产安全造成危险,严重影响我国的金融管理秩序和信用制度。企业或者个人通过保本付息的方式来融资的,并不是仅仅因为该类行为会造成与银行争储的局面,就被认为具有破坏金融秩序的社会危害性;其危害性是在于这些单位或个人,实质上是在经营银行揽储的业务,但同时既不具备银行对抗风险的实力,也不会受到银监会等国家机构对其风险运作的严密监控,故很难保证存款人的财产安全。正如我国学者分析的那样,在瞬息万变的商业竞争中,一旦经营出现问题,就会无法返还本金。由于是面向公众吸收资金,一旦无法归还本金,就会在一定时期、一定的社会范围内导致地区金融秩序的失控,成为社会不稳定的因素。[2]正是由于不具有银行经济实力与风险防控能力的企业与个人,在经营承诺保本付息的融资方式时,会对公众的财产安全造成隐患,在这个意义上,应该认为,此类直接融资的方式是一种会危害一般公众的财产安全、破坏社会信用制度与经济秩序的抽象危险犯。[3]至于通过保本付息融资所得款项是否用于资本经营,并不会影响该行为对公众财产安全,以及社会经济秩序、信用制度所具有的抽象危险。



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