3.非刑罚化。其主要实现方式包括:一是通过法律直接规定免刑制度和免除处罚的情节。如《德国刑法典》第23条规定,“行为人由于重大认识错误,按其犯罪所侵犯的对象或所使用的手段的性质,不能完成犯罪的未遂行为,法院可以免除或酌情减轻处罚。”[23]《法国刑法典》第132—58条规定,“在轻罪方面,或者除132—63条及132—65条规定之场合外,在违警罪方面,法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后,得免除被告其他任何刑罚。”[24]二是适用非刑事制裁措施,主要是缓科制度和调解制度。德国、美国、瑞士等国实行对被告人的犯罪行为作有罪宣告而暂缓判处刑罚的缓科制度,根据犯罪人在考验期间的表现,做出最后判决。如德国《少年法院法》第27条规定,“虽经调查,但仍无把握确定少年的违法行为所表明的危险倾向程度,而判处其刑罚又属必要的,法官可先确定该少年的罪责,对少年刑罚予以缓科,并规定一定的考验期限。”[25]此外,运用“居民纠纷调解中心”、“社区调解中心”、“社区委员会计划”、“城区法庭工程”等调解方式对边缘性案件加以处理也是非刑罚化的一种方式。三是实行保安处分。保安处分强化了处罚时的教育与改造功能,冲淡了刑罚观念。德国1975年刑法改革法将保安处分纳入刑法典中,该法将保安处分分为剥夺自由和不剥夺自由两种形式,剥夺自由的保安处分如收容于精神病院、收容于戒除瘾癖的机构,不剥夺自由的保安处分如品行监督、吊销驾驶许可、禁止从事某种职业等。[26]
4.非监禁化。其主要实现方式包括:一是替代自由刑。上世纪70年代始美国各州开始适用社区矫正替代短期自由刑,英国创设了“社区服务令”制度以易科服劳役代替短期自由刑,德国用征收被告人日罚金的方法替代短期自由刑,法国则设立了替代监禁的公共利益劳动。此外非监禁刑还包括社会—司法跟踪监督、电子监视、赔偿、有条件解除指控等。二是缓刑和假释。这一时期大部分国家均在其刑法里规定了缓刑和假释制度,并逐步加以完善。如1947年日本刑法改革就缓刑等内容进行了规定,1953、1954年先后两次就缓刑制度进行改革,新设了对再次缓刑者的保护观察制度,扩大了缓刑的适用范围,修改了取消假释的规定。德国1953年第三次刑法修改法,引进了进行缓刑、中止刑罚的做法,1975年刑法典第56条规定了三种情形下法官可以宣告缓刑,第57条规定了三种中止刑罚的情形(即假释制度)。英国自1967年的《刑事审判法》开始对假释制度全面适用。三是对自由刑的变通执行,将被执行人在某段时间拘禁于监狱,其他时间则正常工作、生活或者在非监狱地方(如家中、保护观察旅馆、处遇中心等地)服刑。从世界各国的立法来看,包括周末监禁、半监禁(狭义指夜监禁)、业余监禁、家内服刑、狱外服刑等。德国少年法院法第16条规定了对少年的假日拘禁制度,后来这种执行方式适用于成人。比利时和荷兰于上世纪60年代规定了周末监禁的制度。法国、比利时、加拿大、意大利等国从上世纪40年代末开始到80年代陆续规定了半监禁制度。新西兰于1962年规定了业余监禁制度。美国1971年圣路易斯市开始对青少年犯适用家中监禁措施,后来适用于成年人,其后其他很多州都规定了家中监禁制度。瑞士、德国、英国等国家则规定了狱外服刑的方式。
(三)重刑重罚倾向
从上世纪70年代始,针对西方国家严重犯罪增加的情形,各国对罪行严重或主观恶性较深的犯罪,采取更加严厉的刑罚手段,强调重刑重罚。主要表现在以下几方面:
1.扩大犯罪圈。根据新形势下恐怖主义、有组织犯罪、经济犯罪等新型犯罪的出现和日益猖獗,各国都开始在刑法中创设新的罪名或通过新的单行刑法,将具有较大危害性的行为纳入刑法的调整处罚范围之内。主要表现之一是对恐怖主义犯罪的惩处。英国政府于2001年制定了《反恐怖主义犯罪及安全法案》,规定了一些对付恐怖活动的非常手段。法国这一时期刑法中增加了如参加坏人结社罪等集体犯罪和有组织犯罪,创设了埋伏和袭击警察罪、置他人于危险罪等新的罪名,将恐怖活动作为一种特殊的罪,通过了《身份检查法》、《反恐怖活动法》、《预防犯罪法》等法律加强对这类犯罪的及时有效惩处。[27]德国1971年通过的刑法修改法中增加了危害航空交通罪、绑架罪和扣留人质罪,1976年通过的刑法修改法中扩大了惩治恐怖主义犯罪的范围。[28]其次是经济领域的犯罪。德国1976年的第一部反经济犯罪法增加了援助金诈骗罪和信用诈骗罪。1986年的第二部反经济犯罪法,规定了欧洲支票法、投资诈骗以及新的与电脑有关的犯罪。1992年的《防治非法毒品交易和其他形式的有组织犯罪法》新增加了结伙盗窃、结伙窝赃、职业性团伙窝赃和洗钱罪。[29]日本1987年刑法改革将有关电磁记录的表述列入原有的毁弃文书罪和毁弃他人文书罪的条文中,增设了由电脑损害引起的妨碍业务罪、使用电脑欺诈罪等新的犯罪,2001年刑法修改又增设了诸多有关电脑方面的罪名。[30]此外,环境犯罪也是新兴犯罪种类之一。