到19世纪后期,犯罪数量的激增对社会安全和古典主义刑事学派的刑事政策观念形成前所未有的挑战,人们逐渐认识到强调刑罚的威慑效应、以报应刑为指导思想的刑法无法实现有效遏制犯罪的目标。这一时期出现了以著名哲学家孔德为代表的实证主义哲学思想。社会连带观念和实证研究方法被引入刑事政策领域,越来越多的实证研究成果被纳入到刑法之中,产生了近代实证学派的刑法理论,科学性成为这一时期刑事政策的突出特征。实证学派否定意思自由,认为人无法对自己的行为作出自由选择,人们以往集中于作为客观事实的犯罪行为上的注意力开始转移到犯罪人身上。他们认为,犯罪人是一种社会病人,要通过对犯罪人加以矫正使其复归社会,或对无法矫正的犯罪人通过隔离等方式避免其危害社会。他们主张刑事体系不能建立在道义责任和罪过的基础上,而是应该建立在危险状态的基础上,主张建立一套包括预防措施和社会防卫措施在内的对付犯罪的体系,提出了社会防卫观,基于保护刑、目的刑的立场主张改革刑罚制度。这一时期的刑事政策是预防措施和防卫措施的综合体系。
根据当时的犯罪状况,在相应刑事政策的指导下,这一时期西方国家刑法改革具有以下几个特点:
(一)调整犯罪范围
通过犯罪化或非犯罪化的方式合理确定犯罪的范围是运用刑事法律手段对社会关系进行调整的重要手段,这一时期西方国家在犯罪范围上的调整比较多。如德国在此时期一方面通过犯罪化的方式将新出现的危害社会秩序的行为规定为犯罪,另一方面通过非犯罪化的方式将社会危害性减弱或消失的行为从刑法中删除。1880年颁布的《高利贷法》及1893年对该法的补充和修改,增加和完善了与高利贷有关的犯罪。1875年2月6日的法律,则将未经国家有关机关登记而结婚排除在犯罪的范围之外。[5]在日本表现为调整与社会发展不相适应的立法体例与方式。1882年起开始实施的“旧刑法”废除了长期以来由身份决定罪刑的旧法律制度,1908年开始实施的“新刑法”则将犯罪类型高度概括。如第235条一个条文就包括了原来诸多各自独立的盗窃罪的多种情形,用一个条文规定了旧刑法用7个条文规定的杀人罪,以适应处理相应犯罪的要求。
(二)刑罚趋于严厉化
基于这一时期资本主义国家犯罪数量的猛增,累犯严重,重刑意识得到充分体现。如法国1885年5月27日的法律针对严重累犯、常习犯和常业犯设立了流放制,通过将这些重大罪犯送往法国的海外省以消除犯罪人。1891年的《刑罚减轻和加重法》规定,针对惯犯或偶犯等不同类型的犯罪人采取不同的手段,表面上看具有刑罚个人化的意味,“但按照其起草者参议员贝朗热(Beranger)的意图,该法唯一的目的是加强打击累犯。”[6]德国1876年2月26日的法律提高了攻击政府官员、攻击财产守护人等犯罪的刑罚的最低限。[7]
(三)刑罚个别化
这一时期由于近代实证学派所主张的刑事政策的影响,西方一些国家的刑事立法试图按照不同类型犯罪人的危险状态来调整刑事惩罚,实现刑罚的个别化。具体表现在:出现了一系列强调社会防卫,重视犯罪人危险状态的刑事立法;越轨行为、保安处分、社会医疗措施等新范畴被纳入传统的刑法体系中,具有强烈制裁功效的保安处分措施针对无犯罪行为的精神病人、流浪者、乞丐和酗酒人广泛适用;建立了旨在帮助被判刑人回归社会,同时在其彻底回归社会之前对其进行监视的假释制度;设立了缓刑制度等等。从各国的立法来看,比利时于1888年最早通过立法确立了缓刑制度。法国1885年始设立了假释制度,1891年设立了缓刑制度,1912年通过立法设立了少年法庭和监视自由,将未成年人的刑事制度和成年人的刑事制度区分开来。日本1907年通过的“新刑法”采纳了改进对犯人的教育以便使他们重返社会的思想,并通过犯罪类型的高度概括、规定宽泛的法定刑使日本裁判所拥有较大裁量权,设立了由法官自由裁量决定缓期执行的刑罚制度,放宽了假释制度的适用条件。德国1912年生效的刑法典附律从特殊预防的角度出发对某些行为做了特殊规定,如对青少年和受行为人照料或保护之人的身体上的伤害相对于普通伤害要处以严厉的刑罚,而对于“因困难”而盗窃、侵占、诈骗的行为则作为独立的告诉乃论的犯罪,并处以较轻的刑罚。[8]这一时期英美国家刑事改革的重点也在于刑罚的个人处遇方面,如英国集中在监狱和监禁的替代方法、对少年犯和初犯的改革方面。美国则主要集中在缓刑监督、假释、少年法庭方面。