（一）期待可能性作为犯罪构成要件要素
期待可能性作为犯罪构成要件要素是大陆法系刑法所特有的制度。目前，期待可能性理论在德国和日本呈现出不同的境况。期待可能性理论曾对德国的刑事立法和刑事司法产生过巨大的影响。如1925年德国刑法草案第22条第1项规定：“不能期待其忍受将发生之损害时，不得科以出于故意而为之同一行为所科之刑罚”。1927年刑法草案第25条规定：“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大的损害危险，而实施得科刑罚之行为者，如已顾虑与义务相对应之对立的利益，仍不能期待该行为人或面临危险者忍受将发生的损害时，则视之为紧急状态下的行为。”{1}德国旧刑法第52条第1款规定：“行为者，由于不可抗拒之暴力，或由于无其他方法可以避免，且与对于自己本身或亲属的身体、生命之现在的危险相结合之威胁，而被强制实施该行为时，不构成犯罪。”{2}但现在期待可能性理论在德国目前呈现出日渐式微的状态，被禁止乱用，其突出表现就是对于不期待可能性作为超法规的免责事由的否定。原因在于一方面德意志帝国法院首先表明，根据现行法，行为人在故意犯罪的情况下，法律规定之外的免责事由，不得予以承认。{3}德国学者认为，刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。将期待不可能作为超法规的免责事由，会减弱刑法的一般预防效果，导致法律适用上的不平等。此外，免责事由根据法律明确的体系表明了例外的规定，这些例外规定不能被扩大适用。甚至在困难的生活状况下，即使要求当事人做出巨大牺牲，社会共同体也必须要求服从法律。{3}期待可能性思想目前在德国刑法总则中的表现有刑法第33条关于防卫过当和第35条关于阻却责任的紧急避险的规定。德国刑法第33条规定：“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”德国刑法第35条第1项规定：“为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不负刑事责任。”德国刑法第35条实际上是关于在受胁迫的情况下实施犯罪行为的规定，即行为人如不实施犯罪行为，其个人、亲属或者关系密切的人的生命、健康、自由就会受到侵害，在这种情况下，由于不能期待行为人不实施犯罪行为以保护法益，因而行为者不负刑事责任。适用德国刑法第35条的典型形态有：为了保护自己的生命而剥夺他人的生命，如航船沉没后两人争夺一块只能负载一人的木板，体强者将体弱者推开而致体弱者淹死的情况，或者在立即杀害的威胁下去杀害、伤害他人的行为；在黑社会的威胁下作假证；共同杀害持续虐待其他家庭成员、忍无可忍的“家庭暴君”等。{4}德国刑法分则中比较典型地体现期待可能性思想的条文是第258条第5款的规定：“为使对其本人所判处的刑罚或者保安处分归于无效，或者刑罚或保安处分部分无效的，不处罚。”除此之外，其他法律没有规定的不具有期待可能性而免责的情况被禁止。与德国情况不同的是，期待可能性理论在日本却得到了发扬光大，许多日本学者认同期待可能性理论并进行着深入的研究。在日本，刑法理论的通说和司法实务的判例都认为缺乏期待可能性是超法规的责任阻却事由。{5}日本刑法中体现期待可能性思想的规定如下：{6}（1）刑事被告人湮灭自己的刑事被告案件的证据的行为。日本刑法第104条仅仅处罚湮灭有关“他人”刑事案件被告的证据，这作为法律秩序就是表示不能定型地期待刑事被告人湮灭自己刑事被告案件的证据。（2）日本刑法第36条第2项、第37条第1项但书，关于防卫过当、避险过当可以免除刑罚的规定，可以解释为由于期待不可能或者期待困难原故的阻却责任。（3）盗犯防止法第1条第1款规定，在第1款所规定的盗犯的场合，“虽然不是对自己或他人的生命、身体或贞操有现在的危险，但是，行为人由于恐怖、惊愕、兴奋或狼狈至于当场杀伤犯人时，不处罚。”这可以解释为期待不可能性。
