(三)现实性立法技术的启示——弹性立法
正如前文所述，专利辅助侵权制度构建的一个核心问题是度的把握，但从美国的相关制度历史来看，这显然是一个高难度的问题。为了寻找这个度的合理界限，美国的法官和立法者可谓绞尽脑汁，而至今尚无定论。百余年的争论使美国的立法者开始意识到这条界线似乎永远不可能划定得清晰无争。于是，他们开始在立法中采取一种更为现实的态度来处理这一问题。体现在立法技术上，便是美国1988年《专利法》所采取的弹性或模糊性的立法技术，即一方面提供一些明确的侵权构成要件，另一方面又授权法官们在一定范围内视个案具体情况判定是否构成辅助侵权。从而通过“刚柔并济”的现实方法来最大程度地为专利辅助侵权的判定提供依据。
我国的专利辅助侵权制度尚处于起步阶段，如何构建起合理的制度以达致专利权人利益和社会公共利益的平衡将是一个核心难题。对此，可利用制度建设的后发优势，充分认识到辅助侵权保护的界限不可能在立法上厘定无争的现实，从而借鉴美国的相关弹性立法技术。一方面，在立法上为专利辅助侵权的判定提供一些明确的要件标准，另一方面可有意识地预留一些弹性空间，授权法官视个案具体情况判定是否构成辅助侵权。这样，既可以一定程度上为专利辅助侵权的判定提供可预见性标准，又可以保证个案审判中的合理弹性空间。这当为符合历史经验的一种现实选择。
【作者简介】
宁立志，武汉大学教授。
【注释】在美国，还存在一个间接侵权(Indirect Infringement)的概念，该概念并非专利制定法上的用语，而是判例法及学理用语。就其含义来看，系与广义的辅助侵权相当。所以，一般认为间接侵权包括诱导侵权和辅助侵权两种情形。
但由于一直以来，辅助侵权是在广义上被使用的，所以难免在一些论著中，人们仍会在广义上使用辅助侵权概念。
该例子的原型是后文所介绍的Wallace v. Holmes一案，为便于读者理解何为专利辅助侵权，特将该案例的案情先予借用以作阐释。该案的具体案情详见后文。
权利滥用原则和修理原则系作为专利辅助侵权的抗辩事由而与其形成冲突的，而在美国除此两类抗辩事由(原则)之外，尚有诸如专利无效、禁反言等其它抗辩事由。不过从美国历史来看，权利滥用原则和修理原则无疑是最重要和引发争议最多的，故本文仅介绍此二者与辅助侵权制度的冲突。
参见Rohm&Hass Co. v. Dawson ChemicalCo., 599 F. 2d 685, 706 (5th Cir. 1979).
需予说明的一点是，鉴于权利滥用原则问题的复杂性及其历史意义，文章的前四部分均是关于该原则的论述，而修理原则则仅在第五部分中加以论述。
29 F. Cas. 74(no. 17, 100) (C. C. Come. 1871).
参见LouisRobertson, RationalLimits ofContributory Infringement, 33 J. Pat. Of.f Soc’y 858 (1951).
参见interpretive notes and decisions of35 USCS§271;还可参见Giles S. Rich, Infringement under Section 271 of thePatentAct of1952, 21 Geo. Wash. L. Rev. 525 (1952-1953).
参见JamesWestcottMoore, Contributory Infringement ofPatents, 8 Alb. L. Rev. 52 (1938-1939).
参见LouisRobertson, RationalLimits ofContributory Infringement, 33 J. Pat. Of.f Soc’y 861-862 (1951).
152 U. S. 425(1894).
213 U. S. 325.
关于修理与重造的区分将详述于后文。
224 U. S. 1(1912).
243 U. S. 502(1917).
权利滥用原则之作为侵权的抗辩系源于一项古老的衡平法原则，“任何诉诸法院之人均须双手洁净”，即如果原告自己即已实施了滥用权利行为，则法院将不对其提供保护，即使其权利受到了侵害。
283 U. S. 27； 8 USPQ 211.
314 U. S. 488(1942).
314 U. S. 495(1942).
Mercoid Corp. v. Mid-Continent InvestmentCo., 320 U. S. 661(1944) &Mercoid Corp. v. Minneapolis-HoneywellRegulatorCo., 320 U. S. 680(1944).
参见Stroco. Prods. Inc. v. Mullenbach, 67 U. S. P. O. 168, 171(S. D. Ca.l 1944).
参见Florence-MayoNuway Co. v. Hardy, 168 F. 2d 778(4th Cir. 1948).
关于这三次听证会的有关内容可以参见Hearings before the Subcommittee of theHouse Judiciary Subcommittee onH. R.3760, 82d Con. 1stSess., 170(1951).
Giles S. Rich, InfringementunderSection 271 of the PatentAct of1952, 21 Geo. Wash. L. Rev. 539 (1952-1953).
ArthurR.Miller&MichaelH. Davis, IntellectualProperty: Patent, Trademarks, and Copyright (3rd)(影印本),法律出版社2004年版,第136页。
参见1951 Hearings 157, reciting from Tom Arnold& LouisRiley, Contributory Infringement and PatentMisuse：The Enact-ment of271 and Its SubsequentAmendments, 76 J. Pat. & Trademark Of.f Soc’y 370.
伯纳姆：《英美法导论》，林利芝译，中国政法大学出版社2003年版，第43页。
365 U. S. 336(1961).
377 U. S. 476(1964).
参见365 U. S. 336(1961) .
关于此案对修理原则的运用将详述于后文中“修理原则与辅助侵权制度的冲突”部分。
448 U. S. 176(1980).
参见theHistory-Amendment of35 USCS prec§271.
除此以外，1984年修正案还增加了第271条(e)款，由于其不涉及辅助侵权，此不赘述。
除此以外，1988年修正案还增加了第271条(g)款，由于其不涉及辅助侵权，此不赘述。
“本身违法原则”和“合理原则”是
反垄断法上的两项原则。前者是指某些情形一旦出现即可判定为违法，而后者则通过对具体情形的合理分析而对其违法与否做出判断。
36 Pat. Trademark&Copyright J. (BNA) 776 (Oct. 27, 1988).
通过对修理原则的运作机理的分析，可发现修理原则的理论基础其实是默示授权理论及权利耗竭原则。
50 U.S.109.
上引，123。
AroMfg. Co. v. Convertible Top ReplacementCo., 365 U. S. 336(1961).
不过该案中另一位持多数意见的法官也对该“多因素法”提出了批评，其认为这种方法只会徒增区分的不确定性。但笔者认为，即使“多因素法”是值得商榷的，那也不能作为“单一测试法”在修理与重造之间草率地划定一条不合理界限的辩解理由。
参见, N. Y. U. L. Rev.1395,1399(1961).
参见Arthur J. Gajarsa, EvelynMaryAswad& Joseph S. Cianfran,i HowMuch Fuel toAdd the Fire ofGenius？ SomeQues-tionsAbout the Repair/ Reconstruction Distinction in PatentLaw, 48 Am. U. L. Rev. 1223-1231 (1998-1999).
参见Edmund J. Seaset, Repair-Reconstruction a Review, Analysis, and Proposa,l 20 Drake L. 85 97-102 (1970-1971).
美国联邦巡回上诉法院设立于1982年，是知识产权案件的上诉法院，因此，该院关于知识产权的判决具有重要意义。
参见前注, p. 1215-1222.
参见前注, p. 1222, note 119.
参见程永顺主编：《专利侵权判定实务》，法律出版社2002年版，第314-340页。
参见张玉敏、邓宏光：《专利间接侵权制度三论》，载《学术论坛》2006年第1期。
参见王凌红：《我国专利间接侵权制度的立法方向——以利益平衡为视点求解<
专利法>第三次修改的未决立法课题》，载《电子知识产权》2009年第6期。
参见魏征：《我国不应该有专利间接侵权理论的应用空间》，载《中国专利与商标》2008年第1期；程永顺：《<
专利法>第三次修改留下的遗憾——以保护专利权为视角》,载《电子知识产权》2009年第5期。
参见贾小龙：《
专利法需要怎样的“间接侵权”——专利间接侵权若干基本问题探讨》，载《电子知识产权》2008年第9期。
参见前注,魏征文。
