简单而言,在1988年修正案中,立法者似乎看到了在辅助侵权和权利滥用之间划定一条明确界限的困难性,从而改采了一种更为模糊也更为现实的处理路径,即授权法官们在个案审判时具体判定是否构成权利滥用。该修正案所要明确表达的一点是,任何关于搭售是否属于专利权滥用的判断都不能径直依本身违法原则做出,而应考虑具体情形而为合理分析。
五、修理原则与辅助侵权制度的冲突
其实,权利滥用原则无非是以社会公共利益的名义对专利权加以限制的一种手段,虽其在近一个世纪的时间里一直充当着限制辅助侵权制度的主力军,但这并不意味着于其之外即不存在其他限制手段。在美国专利辅助侵权制度历史上,还存在另一个同样引发了无尽争议的限制手段———“修理原则”。
根据修理原则,如果专利权人拥有一项“A+B+C”的组合物品专利,而该专利物品的购买者若在使用过程中发现其中的A部件损耗了,则其有权将A部件予以更换。因为专利权人一旦将专利物品售与购买者,即给予了其使用该专利物品的默示授权(Implied License),而“修理”当然在该使用范围之内,因此,购买者更换专利物品某个部件(一般是易耗损部件)的行为将被视为对专利物品的修理而不构成侵权。[39]而如果更换A部件的行为不构成直接侵权,那第三人提供该A部件的行为则当然不构成辅助侵权。由此可见,修理原则无非是通过证明辅助侵权之前提(直接侵权)的不成立来否定其成立,此可谓“釜底抽薪”之策。
其实在历史上,修理原则早已有之,其在早期主要是被用作直接侵权的抗辩事由。但即使是在辅助侵权问题上,修理原则也非新面孔,在前述关于辅助侵权的许多案件中其实均有其身影,只是早期人们投向辅助侵权的目光主要为权利滥用原则所吸引而不作他顾。然而,虽然在历史上修理原则所引发的争议不像权利滥用原则那样引入瞩目甚至影响立法进程,但其与辅助侵权制度之间的冲突及争议丝毫不逊于权利滥用原则。
在一般情形下,修理原则其实并不会与辅助侵权制度形成冲突。因为修理一般只是更换专利产品中某个易耗损的细小部件,而提供这种不构成专利物品重要组成部分的细小部件的行为同样也不会构成辅助侵权。但在某些特殊情形下冲突则是不可避免的,即当专利产品中某个重要或核心部件是易耗损物品时,若从辅助侵权角度来看,提供这种部件的行为无疑将会构成辅助侵权;而从修理原则角度视之,如果法院认定更换该部件的行为不属于合法的修理行为则尚无冲突可言,但如果法院认为该更换行为属于合法之修理行为的话,则根据修理原则,提供该更换部件的行为将免于承担辅助侵权责任,于是修理原则与辅助侵权制度之冲突遂生。由是观之,修理原则是否会与专利辅助侵权制度形成冲突,需视乎“修理”的范围而定,即需系于对如下问题所作的回答:“更换构成专利物品重要组成部分的部件”之行为是否在合法的修理范围之内。而这一关于修理范围的判断实际上正是美国专利法上著名的“修理/重造(Repair/Reconstruction)”之争的核心问题。
之所以会有“修理/重造”之争,是因为将专利物品的某个无关紧要的易耗损部件予以更换固然属于“允许的修理(PermissibleRepair)”范围之内,但如果“修理”超过了一定的界限而实际上重新制造了一个专利物品,则沦为了“禁止的重造(Forbidden Reconstruction)”。而允许的修理与禁止的重造之间在很多情形下往往仅有一线之隔,对二者加以明确区分无疑是非常困难,而这个问题也让美国法院的法官们极为头痛。可以说,一直以来,在合法的修理与非法的重造之间都缺乏一条明确的界限。
在美国,第一个涉及修理与重造之界分的案例是1850年的W ilson v. Simpson[40]案。在该案中,原告的整个专利产品的使用寿命一般是几年,而其中的一个“切割刀”部件却只有平均60-90天的使用寿命,这也即意味着该部件是易耗损的。据此,法院认定由于切割刀属于易耗损物品,因此被告自行更换切割刀的行为属于修理行为而不构成侵权。值得注意的是,在该案的判决书中,法院明确表明:对已耗损部件的更换属于合理的修理,“即使这是对专利组合物品中基本部件的更换”。[41]而根据这种明确不考虑更换部件是否构成整个发明之核心的观点,任何第三人提供专利物品之重要组成部件的行为,将会仅因该部件是易耗损的而不构成辅助侵权。显然,这种结论是值得商榷的,因为毕竟所提供更换的是专利物品的核心部件。由此看来,即使依据最初的相关判例对修理与重造界分所采的观点,修理原则即已构成了对辅助侵权制度的不当限制威胁。但如果说该案对辅助侵权制度所形成的仅仅是一种威胁的话,那一个多世纪后的AroI案[42]对该制度所构成的则是一种现实的消解。
其实在1961年的AroI案之前,美国最高法院还处理过其它几宗涉及修理与重造区分问题的案件,但一直未能突破W ilson一案所形成的判决观点。这种突破直至AroI案才形成。AroI案是美国专利辅助侵权制度历史上的一个重要案件,其不单涉及前文所述之对第271条(c)项的解释,而且还涉及到修理与重造的区分问题,其于后者的意义较于前者更为重大。就该案所关涉修理与重造的区分而言,基于任何人都不能将其专利垄断权扩及专利物品中某一未授予专利的组成部件上的认识,该案的判决明确表示:除非所有的部件同时被更换,则任何更换专利产品某一组成部件的行为均属于合法的修理行为,即使所更换的部件是专利产品的重要甚至核心组成部分,或者更换该部件是高成本及高难度的,甚至所更换的部件不是一个易耗损的部件。由此看来,该判例对W ilson案所形成的突破是令人吃惊的。在W ilson案中,法院还只是不考虑所更换部件是否构成专利产品的重要组成部分,而在AroI案中,法院则还排除了对更换成本及难度的考虑,甚至还排除了对所更换部件本身性质的考虑,即不考虑该部件是否属于易耗损部件,从而将非法的更换行为情形仅限于对专利产品全部部件的“同时”更换这一狭窄范围之内。这无异于授予专利部件物品的合法拥有者一种“绝对”权利,使其可以置换专利产品中几乎全部的部件而拥有一件几乎全新的专利产品,并美其名曰“合法修理”而不构成侵权。这对辅助侵权制度的消解作用无疑是致命的,因为原本构成辅助侵权的第三人只需确保其提供对象是专利部件物品的合法拥有者即可完全免除辅助侵权责任。可以说,修理原则发展至此,已完全打破了辅助侵权制度上的利益平衡,从而形成了对辅助侵权制度的过度限制。