从这个高度反观刑法学、犯罪学，也许需要重新审视古典学派与实证学派的关系。以往，我们更多注意到两者的区别。其实，两者都在不同程度上具有经验主义血统。实证主义与经验主义的亲缘关系为众所周知，而贝卡里亚的许多论述几乎都可以从经验主义哲学中找到原型。洛克说，“人的本性就是追求个人最大的幸福和最大的快乐。”[29]伏尔泰说：“我能做我希望做的事情的时候，我是自由的；但是，我必然希望我所希望的。”[30]如出一辙，贝卡里亚也不厌其烦地告诫立法者，要把法律制定得罪刑相适应，要使刑罚坚定、确定、及时，使犯罪的人丧失既得利益。除此之外的一切都是多余的。[31]因为贝卡里亚也相信：“道德行为同物理运动一样，也有它有限的活动范围。它也同一切自然运动一样，分别受着时间和空间的限制。”[32]总之，在思想史的大视野内，刑法学和犯罪学中无论是古典学派还是实证学派，其实都是现代经验主义哲学的后裔。

　　那么，到底该怎样理解经验与犯罪轻重分配之间的关系呢？

　　首先，犯罪是犯罪原因的结果，而各国在人口、民族、经济、文化、传统等方面的地方性差异，必然使犯罪问题本身也具有一定的时空差异。为了解决各自的犯罪问题，各国立法者又不得不尝试各种控制手段，对犯罪问题做出最适合本土国情的回应。这种寻找最佳控制效果的地方性实践，其实就是经验影响法律的过程。正如德国学者考夫曼等人指出：“常常不是法律规范，而是事实上有效的社会规范调整和控制着人的行为。经验的法社会学的任务是，用经验的社会研究的方法和技术去考察法的实效，诸如……社会实验、文献分析、内容分析和数据分析”。[33]例如，上文数据显示，人口越多，密度越大，刑法中出现死刑的机会就越大。现在看来，这个现象不能简单理解为人口多，人命的价值自然贬值，所以死刑较多，而应看到，正是因为人口多、密度大，人际冲突并激化为犯罪的机会就越大，对更严厉控制手段的需求随之提高。可见，国情环境不同，面对的问题不同，立法者所做出的选择也将不同。

　　其次，德性之知超越经验而普适存在，不等于可以独立于环境、对象而悬在空中表达自己。只有面对一个具体的善恶判断问题时，德性之知才可能获得彰显，而这些具体问题只存在于现实经验世界。例如，西班牙刑法第159条规定有“严重过失改变基因罪”，许多国家规定有“堕胎罪”，有的国家刑法中强奸罪的被害人包括男性，我国刑法曾经有“投机倒把罪”。这些规定之所以具有很强的地方性或单一性，就是因为在其它许多时空条件下，尚未出现类似问题，或者不认为这是问题。从不是问题到成为问题，或者从是问题到失去了问题的意义，都与国情、司法经验的积累、归纳过程有关。进一步看，根据上文报告的数据，之所以民族异质性越强、人均资源占有量越低的国家，刑法越可能规定死刑，原因之一就是规范在更大程度上以利益分配与争夺为基础。于是，刑法中犯罪的轻重，既反映了罪行本身违背普遍人性的恶害性程度，还可以还原为行为与某些地方性社会规范相冲突的激烈程度。违背普遍人性的恶害性程度越大，并且与地方性社会规范的冲突无法调和的可能性越大，越可能成为刑法上最重的犯罪。既不违背普遍人性，又与地方性社会规范不存在难以调和的冲突，即使成立犯罪，也是刑法上较轻的犯罪。多数犯罪都处于这两个极端之间的各种相对位置上，组成轻重不等的罪刑关系。从这个意义上说，强调德性之知与实践经验的对立，不如承认二者的相互依存。

　　第三，所谓经验，既包括个体经验，也包括集体经验，既包括感官作用于现象的直接经验，也包括概括总结后的间接经验。事实上，经验参与罪刑关系的判断，更多地表现为集体经验、间接经验对立法活动的影响。笔者曾经对来自全国21个省区77家法院的20353个盗窃案件判决书进行分析，结果发现，盗窃数额较大组的裸刑均值（没有任何法定情节案件的刑期均值）为9.4个月有期徒刑，而相应法定刑幅度的中线为21个月有期徒刑；数额巨大组的裸刑均值为51.6个月有期徒刑，而相应法定刑幅度的中线为78个月有期徒刑。这就意味着，法官群体实然的平均选择大大低于法律规定的刑罚中值。而法官群体的这种集体经验，迟早会对刑事立法构成影响，使法定刑中线向实践的平均水平靠近。可见，即使是基于道德内省的罪刑关系判断，也需要来自集体实践经验的修正。这个修正过程，证实了德国刑法学家萨维尼的一个论断：刑法学应理解成一个可检验的价值假设系统。[34]

　　第四，通常我们习惯于把美国学者霍姆斯的名言“法律的生命不在于逻辑而在于经验”放到英美判例法的背景下理解。其实，如果仔细品读霍姆斯的原文就会发现，霍姆斯对经验的强调，绝不限于法律渊源的范畴。霍姆斯说：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称的还是无意识的），甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理”。[35]就是说，注意到法律是一种积累、归纳，比强调判例法与制定法的区别更深刻。霍姆斯并没有说积累、归纳的结果只能是司法先例。因此，对包括制定法在内的所有“支配人们所应依据的规则”而言，其确定、修改、完善都离不开经验。

　　最后，从操作层面来看，先验的道德判断主要是在定序意义上为立法者定义犯罪的轻重提供依据。杀人与杀猪、[36]强奸与通奸、[37]分裂国家与遗弃家庭成员、惯犯和初犯，如何安排各自的轻重顺序，的确是一个“轻重厚薄，随感随应”的自然过程。但是，几个非法经营罪等于一个杀人罪这种定距意义上的换算，还需借助经验研究的计量方法。

　　3．如果也是经验

　　既然先验良知和特定经验都出现在犯罪轻重的分配过程中，规范也是经验的结果，那么，我们可以由此推出几个过渡性判断：首先，如果犯罪轻重的分配中含有经验的成分，那么，法定刑的轻重就不完全代表行为罪恶的大小或与普适人性相悖的程度，正义并非刑法中罪刑关系的全部价值内涵。杀人重于杀猪，不光意味着人命优于猪命，还可能反映出私屠滥宰行为在特定时空条件下的特定利益关系。第二，如果在定量意义上分配犯罪轻重时可能掺入经验成分，那么，在定性意义上，将何种行为定义为犯罪的过程，同样可能受经验因素的影响，同样不是先验良知的一言堂。甚至可以说，入罪门槛的高低，很可能在更大程度上具有地方性色彩，在更大范围内受特定时空文化的影响。一个行为是否被犯罪化，首先是因为特定的定义者认为它是犯罪，需要它是犯罪，希望它成为犯罪。刘邦正是出于政治上的需要才约法三章，将大部分犯罪挤出犯罪圈。第三，如果犯罪定义是先验良知和特定经验的共同结果，又如果这个意义上的犯罪定义既包括轻重分配又包括入罪与否，那么，犯罪至少在观念上可以被还原为两类：一是基于先验良知定义的犯罪，即违背普适人性的自然犯罪，也即典型意义上的犯罪。二是基于特定经验定义的犯罪，即违反特定地方性准则的法定犯罪，也即非典型意义上的犯罪。根据这几个过渡性判断，我们可以继续推出如下结论：