问题是,在50国刑法中哪种模式最多呢?计量结果显示,属于公权刑法的有3部,属于私权刑法的只有1部,属于亚公权刑法的有30部,属于亚私权刑法的有16部。可见,真正的公权或私权刑法只占少数,多数刑法都是这两种极端形式的不典型。其中,亚公权刑法显然最多,占样本总数的60%。
3部公权刑法分别是意大利、阿尔巴尼亚和斐济三国刑法。例如,意大利刑法中没有死刑,暴力公权犯罪中有13个终生监禁,非暴力公权犯罪中有9个终生监禁,暴力私权犯罪中只有2个终生监禁,非暴力私权犯罪中没有任何终生监禁。[11]样本中唯一的1部私权刑法是马绍尔刑法,由于没有死刑,唯一一个终生监禁出现在暴力私权犯罪中。第二重的是非暴力私权犯罪,有期徒刑上限为50.8个月。第三重的是暴力公权犯罪,有期徒刑上限为36.6个月。最轻的是非暴力公权犯罪,有期徒刑上限仅为32个月。[12]值得注意的是,该国刑法不仅在相对严厉性排序中突出私权保护,而且在绝对严厉性排序中,几乎是样本国家中刑罚最轻的国家。亚私权刑法包括泰国、所罗门、尼日利亚、加拿大、菲律宾、法国、波兰、葡萄牙、瓦努阿图、瑞士、蒙古、挪威、巴西、美国、喀麦隆、奥地利等国刑法。例如,法国刑法中,暴力私权犯罪中有9个终生监禁,暴力公权犯罪中有7个终生监禁,非暴力公权犯罪中有2个终生监禁,而非暴力私权犯罪中只有1个终生监禁。[13]
亚公权刑法包括印度、越南、吉尔伯特、图瓦卢、保加利亚、新加坡、澳大利亚、匈牙利、罗马尼亚、瑞典、荷兰、韩国、朝鲜、日本、马耳他、丹麦、芬兰、古巴、俄罗斯、阿根廷、土耳其、希腊、西班牙、德国、冰岛、汤加、新西兰、萨摩亚、库克等国刑法。例如,俄罗斯刑法中,暴力公权犯罪中有3个死刑,3个终生监禁,为最重。暴力私权犯罪中有1个死刑、2个终生监禁,为次重。非暴力公权犯罪中只有有期徒刑,其上限为77个月,下限为7个月,为较轻。非暴力私权犯罪中也只有有期徒刑,上限为54个月,下限为3个月。[14]与此相似,德国刑法虽无死刑,但暴力公权犯罪中有13个终生监禁,为最重。暴力私权犯罪中有6个终生监禁,为次重。略有不同的是,非暴力公权犯罪中有1个终生监禁,占该类犯罪的1%,有期徒刑上限为57个月。而非暴力私权犯罪中也有1个终生监禁,占该类犯罪的2%,有期徒刑上限为67个月。[15]这说明,德国刑法在亚公权刑法中相对更偏向私权的保护。
与私权或亚私权刑法相比,公权或亚公权刑法是不是更偏好于酷刑重罚?数据显示,每部公权或亚公权刑法平均有大约6个死刑和24个终生监禁刑,而每部私权或亚私权刑法平均有大约4个死刑和18个终生监禁。尽管有所不同,但该关系的T检验结果显示,两种刑法在这方面的差异在统计学上并不显著。就是说,尚无足够证据证明,公权亚公权刑法比私权或亚私权刑法更严厉。
在上述分析框架和纵向排序中审视我国刑法就会发现,一方面,和多数国家一样,截止到刑法修正案(七),我国选择了亚公权刑法的罪刑关系模式。证据是:第一,我国刑法中的暴力公权犯罪中有25个死罪,占该类犯罪的32%,有28个无期徒刑,占该类犯罪的36%,有期徒刑的范围为平均14.7-121.5个月,综合评定最重。第二,暴力私权犯罪中有7个死罪,占该类犯罪的25%,有8个无期徒刑,占该类犯罪的29%,有期徒刑的范围为平均12-117个月,综合评定次重。第三,非暴力公权犯罪中有28个死罪,占该类犯罪的12.4%,有48个无期徒刑,占该类犯罪的21%,有期徒刑的范围为平均4.9-115个月,综合评定较轻。第四,非暴力私权犯罪中有8个死罪,占该类犯罪的7.2%,有18个无期徒刑,占该类犯罪的16%,有期徒刑的范围为平均2.1-100.5个月,综合评定最轻。另一方面,从上文数据排序结果可见,目前我国刑法中的死刑最多,无期徒刑也最多。因此,在亚公权刑法国家中,我国刑法属较重的刑法。总之,我国刑法属较重的亚公权刑法。
综上,通过绝对严厉性和相对严厉性的比较不难发现,各国刑法不仅轻重不等,而且,在价值取向上也不尽相同。轻其容忍之罪,重其难容之罪,犯罪本身从来都无法单独解释刑法的轻重。在很大程度上,要看谁根据何种价值理念来决定犯罪的轻重。
三、严厉性的客观解释
为了寻求各国刑法差异的解释,我们将上述4种罪刑关系模式简约为两种基本的模式:一类是公权或亚公权刑法,另一类是私权或亚私权刑法。显然,这个差异意味着不同立法者对刑法的不同理解,也反映出各国刑法背后所隐含的不同价值取向。到底是突出公权保护还是私权保护,这对刑法来说是一个问题。这时,我们面前出现了两条进路:一条是比较孰优孰劣,论证应该突出公权保护还是私权保护。应当承认,我们习惯于这种思路,但这是一条并不明智的思路。因为从宏观上看,刑事立法中的价值取向不大可能是一种无缘无故的选择。一个国家立法者偏好某种罪刑关系模式,很可能与该国社会环境的影响有关。[16]如果各国的选择纯属偶然,就没有必要进行比较观察。比较的意义就在于发现大量事件背后的必然,进而深化对刑法现象的理解。因此,完成了上述各国间刑法严厉性的比较,我们试图从另一条进路通向问题所在:哪些因素与刑法严厉性有关?为什么有的国家在定义犯罪的轻重时选择了公权或亚公权刑法,而有的国家更倾向于刑法的私权保护功能?