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犯罪轻重是如何被定义的

  

  以上经验观察的结果可以分为两类:一类是原以为可能成立但没得到数据支持的关系,或者说是消极证否的结果。例如,封建传统与死刑及公权保护之间的关系、刑法价值取向与社会制度、政党制度的关系等等。另一类是原以为不存在或没意识到其存在但得到了数据支持的关系,或者说是积极证实的结果。印象较深的主要有:人口因素不仅与死刑的有无、死刑数的多少相关,还影响到刑法的价值取向;民族异质性程度也明显影响着刑法的绝对严厉性程度和价值取向;刑法的绝对严厉性水平在一定程度上与经济因素尤其是人均资源占有量密切相关;国民素质的高低对刑法绝对严厉性及价值取向的影响,等等。当然,证实与证否之间的分界可能是相对的、模糊的。而且,数据支持某个关系的存在并不等于理论上能说清楚因果链条中的每个环节,得不到数据支持的关系也不等于肯定不存在任何意义上的关联。然而,我们只能看到什么说什么,把想象留给科学以外的领域。如果明天发现了某些今天没看到或自身发生变化的事实或证据,修改今天的理论是再自然不过的事了。


  

  四、罪刑关系的理论思考


  

  回到最初的问题,犯罪的轻重是如何被定义的?往返于上述所有证据事实之后:我认为,法律用刑罚尺度把犯罪分配到轻重不等的级别,既是人类最基本善恶良知的适度体现,还与传统、经济、人口、民族、宗教、国民素质乃至地理环境等犯罪及法律以外的因素有关。各国在这些方面的差异使得立法者不得不以各自的方式与本土犯罪问题相处,并沉淀出各自行之有效的经验。作为策略性选择,当这些经验与人们关于犯罪的普适性看法以规范的形式融合到一起时,便形成了刑法中各种犯罪的轻重刻度。这个基本看法可以分解为以下三个方面:


  

  1.先验的德性之知


  

  立法者首先根据内省、自觉、体悟,对犯罪的轻重做出判断。这种判断之所以可能,是因为在人们的后天经验之外,存在着一种先验的善恶良知,即“德性之知”。我们不非得成为法学博士才知道杀人、强奸、抢劫有罪,没读过刑法典更不会成为免除刑事责任的根据。至少,对独立于犯罪加害与被害双方以外的第三方而言,何谓正义,何谓邪恶,应该是一目了然,人同此心,不会有太大的分歧。这种“德性之知”不仅普适天下,即使在犯罪人与其他人之间也无根本不同。一次,明代哲学家王守仁认为:“至善之发见,是而是焉,非而非焉,轻重厚薄,随感随应,变动不居,而亦莫不有天然之中”。[20]在西方哲学中,康德是“先验论”的主要代表。在认识论上,康德认为知识的普遍性和必然性不是导源于感觉或知觉,而是在理性、在知性中有其渊源。[21]在伦理学上,康德认为道德规律或绝对命令是普遍和必然的规律,是先验的,是理性本身所固有的。它存在于最普遍的人的心目中。[22]实际上,犯罪学史上加罗法洛的“自然犯罪”理论、法理学中的自然法理论,都在不同程度上与先验论相通。加罗法洛认为,犯罪实际上“是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为”。[23]这种所谓共同承认的道德情感就是怜悯、正直这两种利他情感。同理,自然法理论认为,有一个对各种社会美德的正确安排。各种各类共同体不是通过法律获得生命的,尽管它们生存于法律之中。它们是通过与其存在相对应的特定的美德而生存的……自然法能够通过法律的合道德性给予国家以真正的伦理基础。[24]在这些学说看来,无需借助经验观察,只要依靠人类自身的理性力量,就可以发现人性中固有的罪刑关系。


  

  那么,这种先验的德性之知真的可以用来解释实然的罪刑关系吗?我们的检验逻辑是,如果先验的德性之知可以用来定义罪刑关系,那么,犯罪在各国刑法中的轻重安排就应该大体上是一样的。因为,既然先验之知的载体是人类理性,而人类理性又不因肤色、财富、文化、历史地理环境的不同而不同,那么,先验之知就一定是普适的、超时空的。观察上述50国刑法中的13121对罪刑关系的数据可以证实,不论是公权刑法还是私权刑法,被排在第一重的犯罪都是暴力犯罪。而且,尽管价值偏好不同,占样本总数60%的亚公权刑法中以及占样本总数32%的亚私权刑法中,被认为最重的前两类犯罪不是暴力公权犯罪和暴力私权犯罪,就是暴力私权犯罪和暴力公权犯罪。可见,不管时空条件有何不同,也不论意识形态有何分歧,如何评价暴力与非暴力犯罪,各国刑法不约而同做出了一致性选择。这种一致性其实就是人类本性中厌恶暴力的一种表达,是德性之知的最好证据。


  

  2.后验的见闻之知


  

  德性之知可以帮助立法者对罪刑关系做出最基本的安排,但道德内省和冥想不可能解决立法者不得不面对的所有复杂问题。刑法有多严厉,不仅不是纯伦理学问题,甚至不是个纯法律问题。一定的传统、经济、人口、民族、国民素质等社会条件通过人们与之相处的过程和实践经验,形成对罪刑关系制作过程的影响。罪刑关系不完全是道德内省的规范性表达,还是立法者与一定社会环境相处经验的反映。这个意义上的罪刑关系制作过程,离不开反映性的、经验性的见闻之知。


  

  经验主义与唯理主义之争是西方哲学史中的一条主线。首先,在知识的来源问题上,经验主义认为知识来源于感觉经验。培根认为,在认识上人的心智受感觉影响,感觉因物质事物而起。[25]洛克也否认知识来源上的天赋观念,并提出了著名的“白板说”。[26]孔德也认为,想像服从观察,观念服从事实。[27]其次,在感性认识与理性认识的关系上,培根虽然十分看重感觉、经验、实验等直接的知识来源,但没有把理性排除在认识活动之外。培根把只相信感性能力的经验主义者比作蚂蚁,只会收集简单、零碎的经验资料,把只相信理性能力的唯理主义者比作蜘蛛,只会从自身中创造、编织。他认为真正的哲学家应当像蜜蜂一样,不仅收集资料,而且加工、消化采集来的资料。只有这样才能从个别事物上升到一般原理,得到真正的知识。再次,在知识的内容和对象问题上,经验主义者大都持非本质主义的态度。最后,在社会现象的认识上,经验主义者往往表现出还原论倾向。洛克曾经指出,快乐和痛苦是道德的教师。[28]每一个人都因遵守这些道德法规而得到好处,从而使道德得到了强化。从这个意义上说,利他是利己的结果,道德是自然的产物。



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