(三)“人权条款”的合理化解释
1.依据“人权条款”确认未列举权利。当公民提出某种具有普遍性的未列举权利请求时，宪法监督机构应当依据“人权条款”予以确认和保护。可能的路径是：(1)如果一项未列举权利请求符合全国人大已经批准的国际人权公约的明文规定，则可直接认定该权利请求具有普遍性，并将这一请求并入“人权条款”中予以确认。(2)如果一项未列举权利请求符合宪法“总纲”、宪法修正案或者社会政策的规定精神，则可通过听证、民意调查等方式认定其普遍性的程度后，再将这一请求并入“人权条款”中予以确认。在这个过程中，既要承认“人权条款”的权利推定功能，又要考虑到这种功能的限度，以维护权利推定的相对客观性。
2.在必要时将“人权条款”解释为权力限制规则。文本解释是宪法解释的首选方法，故应首先把“人权条款”视为权利推定条款。但是，“价值问题虽然是一个困难的问题，却是法律科学无法回避的。”[55]当公民的未列举权利需求与国家权力的运行发生冲突，且将“人权条款”视为权利推定条款仍无法为这种权利需求提供足够的保障时，也可以将该条款阐释为对国家权力进行限制的规则，这是因为：(1)现行宪法缺少“国家权力有限”的规定。现行宪法规定，全国人大及其常委会、国务院都享有列举权力之外的“其他职权”，国家权力是无限的。要使国家履行尊重、保障人权的义务，必须为国家权力划定必要的界限。将“人权条款”解释为权力限制规则，可以弥补“国家权力有限”原则阙如之不足。(2)人权概念本身具有限制国家权力的涵义。人权概念隐含着对国家权力既排斥又依赖的价值：当人权与国家权力发生冲突时，做出让步的应当是国家权力；当人权需要国家权力干预才能实现时，国家应当无条件地提供帮助。将“人权条款”解释为权力限制规则符合这一价值观。
五、余论
“人权条款”也许在比较久远的未来才能得到实施，但当下对该问题的探讨具有强烈的现实意义，因而并非一个形而上学的命题。作为一个具有可操作性的问题，该命题还有许多相关的技术难题值得探讨，比如，如何从传统文化中发掘出具有本土特色的人权理论并使之上升为权利文化？专门监督宪法实施的机构如何整合制度与文化功能？如何解释宪法文本中公民基本权利与国家权力之间的关系？“人权条款”中的人权概念如何转化为宪法文本中的“基本权利”概念？应当采纳何种方法、标准来判断究竟何种未列举权利请求值得予以宪法保护？如何妥当地把握“人权条款”的解释限度？即便是站在形而上学的角度上看，该命题也面临着不少难以厘清的价值冲突和逻辑悖论，比如，既然专门监督宪法实施的机构需要成为最终的宪法解释者和权力监督者，那么谁来监督这个“监督者”？既然“人权条款”的实施所依赖的违宪审查制度是对民主原则的矫枉之举，那么，如何处理人权原则与民主原则的冲突？既然“人权条款”的实施必然涉及个人权利与国家权力的冲突，那么，应如何处理两者之间的冲突并将人权价值与百年来无数仁人志士所追求的国家富强目标协调一致？
总之，“人权条款”的实施过程不仅是一个面临诸多技术障碍的过程，而且是一个为诸多价值冲突所困扰的过程。对此，我们应当有清醒的认识。我们不仅应当对“人权条款”的实施充满信心，而且应当满腔热情地为其早日实施创造条件。
【作者简介】
夏泽祥，单位为山东大学法学院。
【注释】参见孙立平：《和谐社会重在机制建设》，《中国改革》2005年第4期。
“人权”与“基本权利”的
宪法地位和涵义是有区别的，但二者之间又存在着价值沟通和逻辑转换关系。从其价值取向来看，“人权条款”可以通过
宪法解释而成为我国宪法文本中的未列举权利条款。参见秦强：《我国宪法人权条款研究》，中国人民大学2009年博士学位论文，第55-61页。
See Houston v. Moore, 18U. S.(5 Wheat.)1(1820).
See Albert Beveridge, Life of John Marshall, Vol. 1, Houghton Mifflin, 1916, pp. 342-347.
See Kurt T. Lash, The Lost Jurisprudence of the Ninth Amendment, Tex. L. Rev., Vol. 83，2005, pp. 604-605.
同上注，第643页。
关于该案的介绍，参见保罗·布莱斯特等编著：《
宪法决策的过程：案例与材料》下册，陆符嘉、周青风、张千帆、沈根明译，中国政法大学出版社2002年版，第1115-1125页。
See Russell L. Caplan, The History and Meaning of the Ninth Amendment, reprinted in Randy E. Barnett, ed., The Rights Retained by the People: the History and Meaning of the Ninth Amendment, George Mason University Press, 1989, pp. 243-245．
See Raoul Berger, The Ninth Amendment, reprinted in Randy E. Barnett, ed., The Rights Retained by the People: the History and Meaning of the Ninth Amendment, George Mason University Press, 1989, pp. 191-218．
See Roe v. Wade, 410 U. S. 113(1973).
See Washington v. Glucksberg, 521 U. S. 702(1997).
See Lawrence v. Texas, 539 U. S. 558(2003).
从严格意义上讲，“正当法律程序条款”系指美国《联邦
宪法》第五修正案和第十四修正案第1款，它们都规定，不论何州，不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。但是，最高法院的大法官们和美国学者有时也用第十四修正案第1款指代“正当法律程序条款”。“实体性正当法律程序”原则是指从该条款的“自由”概念中推导出实体性的个人权利的方法，这种方法一度得到最高法院的采用。但是，由于受到滥用自由裁量权的指责，该方法在1937年的West Coast Hotel v. Parrish案中遭到否定。但Griswold v. Connecticut案之后，这种方法又逐渐被采用，所以被称为复兴。参见阿伦·艾德斯、克里斯托弗·N·梅：《
宪法个人权利》影印本，中信出版社2003年版，第70页。
参见约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，第14页、第17页。
转引自丁玮：《美国宪法上的正当法律程序——一个历史的视角》，黑龙江人民出版社2007年版，第146-147页。
同上注，第110-112页。
Testimony of Robert Bork, as quoted in Wall St. J., Oct. 5, 1987, §A, at 22.
同前注(15)，丁玮书，第146-147页。
See Christopher J. Schmidt, Revitalizing the Quiet Ninth Amendment: Determining Unenumerated Rights and Eliminating Substantive Due Process, U. Balt. L. Rev, Vol. 32, 2003, p.169.
自2000年的Troxel v. Granville案之后至今，美国最高法院再也没有确认新的未列举权利，也没有任何一位大法官发表关于未列举权利应以哪个条款为确认依据的观点，故人们无从知晓最高法院的态度。在这种背景下，美国学术界的主流观点认为，“保留权利条款”比“正当法律程序条款”更能够为未列举权利的保护提供具有可预测性的文本依据。最高法院为了减少内部的意见分歧，也为了平息来自外部的质疑和批评，应当以“保留权利条款”作为确认未列举权利的依据。See Thomas K. Landry, Unenumerated Federal Rights: Avenues for Application Against the States，Fla. L. Rev., Vol. 44，1992，p.221；同前注(19)，Christopher J. Schmidt文，第190页。
See Cameron S. Matheson，The Once and Future Ninth Amendment，B. C. L. Rev., Vol. 38，1996，pp. 181-204；同前注⑧，Russell L. Caplan书，第290页。
在当代美国学者的语境中，“‘保留权利条款’是自然权利理念的载体”似乎是一个众所周知、无须证明的命题。当然，对于保留权利是否真的存在，能否从该条款中推导出具体的未列举权利则是他们争论的焦点问题。绝大多数学者直接把这一观点作为论述相关问题的大前提，只有少数学者对这一观点作了明确表述，而明确反对该观点的意见则尚未见到。See Bennett. Patterson, The Forgotten Ninth Amendment, reprinted in Randy E. Barnett, ed., The Rights Retained by the People：the History and Meaning of the Ninth Amendment, George Mason University Press, 1989, p.107；Calvin R. Massey, Federalism and Fundamental Rights：the Ninth Amendment, Hastings L. J., Vol. 38, 1987, p.305；Calvin R. Massey, The Natural Law Component of the Ninth Amendment, U. Cin. L. Rev., Vol. 61, 1992, pp. 103-104.
参见罗伯特·麦克罗斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社2005年版，第203-206页。
同上注，第15页。
同前注(22)，Calvin R. Massey文，第305-327页。
托克维尔：《论美国的民主》上卷，董果良译，商务印书馆2008年版，第52页。
参见E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第517页。
同上注，第521页。
Robert Bork法官是反对Griswold v. Connecticut案判决的著名人物，于1987年被罗纳德·里根总统提名为最高法院大法官候选人。翌年，在参议院举行的听证会上，Robert Bork提出了“保留权利条款”是制宪者的一个“墨水污点”的观点，并对Griswold v. Connecticut案判决进行了冷嘲热讽。参议院司法委员会主席Joseph Biden则是Griswold v. Connecticut案判决的支持者，在他的影响下，参议院否决了里根总统对Robert Bork的提名。See Randy E. Barnett, Getting Normative: The Role of Natural Rights in Constitutional Adjudication, Constitutional Commentary, Vol. 12, 1995, p.93.
See J. D. Droddy, Originalist Justification and the Methodology of Unenumerated Rights, L. Rev. Mich. St. U. Det C. L., Vol. 1999，1999，p.824.
See Randy E. Barnett, Introduction: James Madison''s Ninth Amendment, reprinted in Randy E. Barnett, ed., The Rights Retained by the People: the History and Meaning of the Ninth Amendment, George Mason University Press, 1989, p.26.
同前注②，秦强文，第35页。
参见张薇薇：《
宪法未列举权利研究》，武汉大学2008年博士学位论文，第102-103页。
参见秦强：《人权条款入宪之争》，载韩大元主编：《共和国六十年法学论争实录(
宪法卷)》，厦门大学出版社2009年版，第268页。
参见谢觉哉：《谢觉哉日记》，人民出版社1981年版，第1001页。
参见李震山：《多元、宽容与人权保障——以
宪法未列举权之保障为中心》，元照出版公司2005年版，第34-35页。
See Joseph F. Kadlec, Employing the Ninth Amendment to Supplement Substantive Due Process：Recognizing the History of the Ninth Amendment and the Existence of Nonfundamental Unenumerated Rights, B. C. L. Rev., Vol. 48, 2007, p.396.
美国学者和实务部门对于该条款的字面涵义有着相同的理解。他们的分歧体现在该条款是否具有权利推定功能方面，肯定说认为可以从该条款中推导出未列举权利，否定说则由于担心司法自由裁量权的滥用而持反对意见。
参见林来梵、季彦敏：《人权保障：作为原则的意义》，《法商研究》2005年第4期。
参见焦洪昌：《“国家尊重和保障人权”的
宪法分析》，《中国法学》2004年第3期；韩大元：《
宪法文本中“人权条款”的规范分析》，《法学家》2004年第4期。
同上注；同前注(39)，林来梵、季彦敏文。
See Randy E. Barnett, Who''s Afraid of Unenumerated Rights, U. Pa. J. Const. L., Vol. 9, 2006, p. 21; Ken I. Kersch, Everything Is Enumerated: the Developmental Past and Future of an Interpretive Problem, U. Pa. J. Const. L., Vol. 8, 2006, p.975.
同前注(39)，林来梵、季彦敏文；吕世伦、张学超：《“以人为本”与社会主义法治——一种法哲学上的阐释》，《法制与社会发展》2005年第1期。
同前注(37)，Joseph F. Kadlec文，第395页。
参见钟丽娟：《自然权利制度化研究》，山东大学2008年博士学位论文，第28页。
参见徐显明：《制度性人权研究》，武汉大学2000年博士学位论文，第42页。
尽管我国传统文化中没有西方式的“自然法”、“自然权利”或“人权”术语，但人之作为人的要求和尊严是人之天性、民之本性。所以，我国传统文化中蕴涵着自然权利概念。要发掘具有中国本土特色的自然权利理论，其具体路径是，把以民为本的民本论转变为民之所本的民本论，把他本的民本论转变为自本的民本论，把以民为手段的民本论转变为以民为目的的民本论。这种与以人为本观念相呼应的新的民本学说能够为当代中国的民权理论和政治实践提供理论支持。参见夏勇：《民本与民权——中国权利话语的历史基础》，《中国社会科学》2004年第5期。
徐显明：《世界人权的发展与中国人权的进步——关于人权法律史的理论思考》，《中共中央党校学报》2008年第4期。
从人权、法治、宪政角度来看，“以人为本”可以解读为“以人的权利为本”。参见徐显明：《以人为本与中国法治问题研究》，《学习与探索》2006年第6期；同前注(43)，吕世伦、张学超文。
童之伟：《保障基本权利是法治的首要价值》，《人民论坛》2006年第11期。
参见王磊、韩姗姗：《违宪审查的机构之争》，载韩大元主编：《共和国六十年法学论争实录(
宪法卷)》，厦门大学出版社2009年版，第214-227页。
关于明治维新的论述可参见魏晓阳：《制度突破与文化变迁——透视日本宪政的百年历程》，北京大学出版社2006年版。魏晓阳在该书中并没有明确提出“制度创新可以引领文化变迁”的观点，但其书名似乎意在说明，明治维新是一场没有充分文化准备的制度突变，正是这样的制度突变导致了日本文化的转型。
关于这6个案件的介绍，可参见前注(22)，Calvin R. Massey文，第64-73页。
L·亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社1997年版，第115页。
罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第55页。
