(二)作为未列举权利的来源，充当未列举权利的确认依据
对“保留权利条款”的Joseph Story式解释可以说是一个“时代错误”，注定要受到时代的挑战。当奴隶制的存废成为一个历史课题时，蓄奴州和废奴州都援引“保留权利条款”进行自我辩护，“南部11州同盟”甚至援引该条款作为脱离联邦的宪法依据。“内战”结束后，削弱州的自治权成为历史的必然，Joseph Story对该条款的解释已经为时代所否定。但是，由于联邦国会通过的第十三、十四、十五修正案较好地满足了美国内战后“重建”的需要，最高法院没有及时对“保留权利条款”作出新的解释。
19世纪出现的避孕技术使人类具备了生育控制能力，但也导致了不道德性行为的滋长，禁止避孕具有显著的社会意义。到1885年，有24个州的立法机关颁布了“生育控制法”，对避孕行为实行特别的禁止。进入20世纪后，避孕的做法却逐渐得到了人们的接受，“生育控制法”的正当性越来越受到质疑。从1940年开始，不断有公众对“生育控制法”提起违宪审查，但该类法律的合宪性都得到了法院的确认。及至上世纪60年代，公众对“生育控制法”合宪性的质疑和反对意见达到了顶点，法院才开始改变立场。
在1965年的Griswold v. Connecticut案中，美国最高法院9位大法官以7：2的表决结果裁决，康涅狄格州禁止已婚夫妇使用避孕药具的法律违宪。法院意见从“权利法案”前8条的列举权利所形成的“权利暗影”和“保留权利条款”中推导出了已婚夫妇使用避孕药具的权利(以下称婚姻隐私权)。大法官Arthur Goldberg的协同意见(首席大法官Earl Warren和大法官William J. Brennan加入)不但承认婚姻隐私权是一项人民保留的个人权利，而且对“保留权利条款”与婚姻隐私权之间的关系作了堪称经典的阐述。[7]
此后，最高法院的大法官们又在9个案件中提及了“保留权利条款”或者使用了“第九修正案权利”术语。但从严格的意义上讲，Griswold v. Connecticut案是以“保留权利条款”为依据确认未列举权利的第一个、也是唯一的一个案件。由于最高法院所确认的婚姻隐私权得到了社会的认可，还由于该案判决引发了美国社会对该条款的持久关注，主流观点把该案视为“保留权利条款”从“冬眠”中复苏的标志，该条款也被视为未列举权利的来源和确认依据。[8]
(三)作为自然权利理念的载体，对未列举权利的保障起着潜移默化的作用
Griswold v. Connecticut案的判决在美国社会引起了两种截然不同的反响。支持者因最高法院捍卫了人权原则而誉其为道德领袖和积极的社会改革者；反对者则质疑，“保留权利条款”虽然宣称存在着人民保留的权利，但它并未明确指出保留权利的具体内容是什么，最高法院以该条款为依据确认未列举权利是否滥用了自由裁量权？[9]这种质疑还可以进一步引申为，非民选的最高法院通过违宪审查否决民选的立法机关通过的法律，这是否违反了民主原则？以上两种意见所反映的人权原则与民主原则的冲突就是美国宪法解释中的“麦迪逊式两难困境”。该案之后，在确认未列举权利时，最高法院逐步转向对“正当法律程序条款”的引用，即从该条款的“自由”概念中推导出未列举权利。在认定妇女的堕胎权时，最高法院的判决意见虽然也提及了“保留权利条款”，但其主要依据是“正当法律程序条款”。[10]而在认定病人选择死亡(安乐死)的权利[11]和同性恋者的权利[12]时，最高法院的大法官们都没有提及“保留权利条款”，而是完全以“正当法律程序条款”为依据。有学者认为，最高法院的这种转向意味着“实体性正当法律程序”原则在个人自由领域中的复兴。[13]
美国最高法院从“保留权利条款”转向对“正当法律程序条款”的引用，在某种意义上说是为了消解对滥用自由裁量权的质疑和反民主的批评。殊不知，这一转向暴露出了两个致命的弱点：(1)“实体性正当程序”这个术语本身是自相矛盾的。John Hart Ely认为：“正当法律程序条款”的创制者非常明显地是想让该条款仅适用于程序问题；“实体正当程序”是一个矛盾的术语。[14]Richard A. Posner认为，“实体性正当程序是无所不在的矛盾修饰法”。[15](2)权利与自由概念的混淆。有学者总结说，按照最高法院的解释，自由包括下列各范畴所涉及的利益：免除肉体制约的自由，或“人身自由”；实体性的宪法权利；其他基本自由。这种对自由的分类宽泛到足以将自由等同于权利。[16]因此，最高法院的转向反而招致了更为严重的质疑和更为尖锐的批评。以反对Griswold v. Connecticut案的判决而闻名的Robert H. Bork法官曾经温和地将“保留权利条款”视为制宪者的一个“墨水污点”，[17]却将“实体性正当程序”原则视为“一个重大的欺骗”。[18]学者的代表性观点认为，“实体性正当程序”原则的适用是没有宪法文本支持的司法创造，由于没有可预见的法律标准，产生了不可预见的结果；在有关未列举权利的问题上，如果适用第九修正案的文本就可避免上述问题。[19]
对“实体性正当法律程序”原则的批评自然而然地转化为对“保留权利条款”的怀念情结。美国学术界的主流观点认为，“保留权利条款”比“正当法律程序条款”更适宜充当未列举权利的确认依据。[20]那么，如何理解在最高法院的上述转向中，“保留权利条款”对未列举权利的保障作用呢？一种代表性的观点认为，由于最高法院曾经先后将“保留权利条款”视为权力限制规则和未列举权利的来源，法院在确认未列举权利时会对这两种解释进行折中。具体方法是，根据不同场合的要求采纳这两种解释，但对“保留权利条款”这个术语避而不谈。尽管现在“保留权利条款”已经不被最高法院所提及，但它仍旧起着保护未列举权利的作用。[21]由于“保留权利条款”是自然权利理念的载体。[22]最高法院的转向意味着蕴含自然权利理念的“保留权利条款”不过是由台前走向了幕后，它对未列举权利的保障起的是潜移默化的作用。
