3.“保留权利条款”的权利推定功能是有限度的。关于“保留权利条款”，Robert Bork法官否认其权利推定功能，认为该条款是制宪者的一个“墨水污点”。这一观点不仅遭到了主流学术观点的反对，而且遭到了立法机关的抛弃。[29]主流观点认为，应当把“保留权利条款”视为未列举权利的一个独立的来源。[30]这一观点的合理之处是承认“保留权利”的存在，但也存在着夸大该条款的权利推定功能的嫌疑。事实上，在Griswold v. Connecticut案中，最高法院的判决意见和大法官Arthur Goldberg的协同意见虽然都援引了“保留权利条款”，但它们分别是结合“权利暗影”、“人民的传统和公共良知”推导出该项权利的。上述判决意见既承认了“保留权利”的存在，又借助于其它法源来衡量一项具体的未列举权利请求的普遍性和正当性，避免对“保留权利”概念进行无限解释，堪称妥当。

　　既然公民的权利需求具有无限增长的趋势，“保留权利”概念的逻辑包容量具有较大的弹性，那么为什么说“保留权利条款”的权利推定功能应当是有限度的呢？原因有二：(1)法官的宪法解释权是受到限制的。法官应当遵守权力分工的宪法原则，避免司法权的优越与专制。在确认未列举权利时，法官不能忽视其任职过程中行政机关、立法机关的意见，对法官的弹劾制，立法机关通过的宪法修正案等因素。另外，法官在确认未列举权利时，还受到某些认定方法、判断标准的制约。(2)通过解释“保留权利条款”来确认未列举权利不过是人权保障的次优选择和一种例外的考虑。“捍卫公民权利的第一道防线并非指……司法保护。相反，宪法所确立的政府结构和程序(如州政府的防护、众议员的普遍选举、各州对参议员的选举、选举社团、投票权的地方控制、总统否决、奖励权、弹劾权等)才是第一道防线，而依据‘权利法案’所进行的司法审查不过是权利保障的次优选择。”。[31]这就是说，违宪审查制度之所以有效，是因为国家权力压制公民的权利请求并非一种常见的现象。绝大多数的权利请求应当在民主体制内得到满足，借助于违宪审查来保障人权仅仅是较少发生的民主制度失灵的一种例外。因此，不应将“保留权利条款”视为未列举权利的“无底洞”而进行过度解释。

　　三、美国《联邦宪法》“保留权利条款”的效力机制对我国的可参照性

　　(一)“保留权利条款”的世界影响

　　“保留权利条款”对世界其他国家(地区)宪法和国际人权公约都产生了重大影响。在我国台湾地区1996年出版的《新编世界各国宪法大全》所选取的80国宪法文本中，设置未列举权利条款的有39个，约占总数的48.75％。[32]《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》都在各自的第5条第2款规定：“对于本公约任何缔约国中依据法律、惯例、条例或习惯而被承认或存在的任何基本人权，不得借口本公约未予承认或只在较小范围上予以承认而加以限制或克减。”可见，保障公民的未列举权利已经成为一种世界潮流。在实践中，德国、日本和我国台湾地区都设立了专门的违宪审查机构，负责实施宪法中的未列举权利条款。根据我国学者的考察，无论是传统上的大陆法系、英美法系国家，还是受两大法系影响的日本和我国台湾地区，其宪法中的未列举权利条款都是基于自然权利的假设之上。[33]设立专门的违宪审查机构来实施未列举权利条款，并依靠自然权利学说为违宪审查制度提供文化动力，这是具有普适性的经验。

　　(二)我国借鉴“保留权利条款”效力机制的可能性

　　尽管中美两国在文化背景、法律传统、政治体制等方面存在很大不同，“人权条款”与“保留权利条款”在规范形态上也存在某些差异，但是，“人权条款”在价值取向上具有与“保留权利条款”相同或类似的权利推定功能，[34]因此，我们从美国经验中获得某些有益于“人权条款”实施的启示是可能的。

　　1.“保留权利条款”的效力机制在我国台湾地区得到了成功的借鉴。该条款对我国宪法的影响始于民国时期。1923年《中华民国宪法》第14条规定：“中华民国人民之自由权，除本章(指第四章‘国民’——笔者注)规定外，凡无背于宪政原则者，皆承认之。”中国共产党于1946年10月制定的《中华民国陕甘宁边区宪法草案》(第6稿)第16条规定：“本宪法的列举及未列举之人民自由权利，均受宪法之保障，不得以法律或命令侵犯之。”。[35]由于特殊的历史原因，以上两个条款都没有得到实施。1947年《中华民国宪法》第22条规定：“凡人民之其它自由及权利，不妨害社会秩序，公共利益者，均受宪法之保护。”该规定经台湾地区“司法院”大法官解释，从中推导出了家庭权、结婚之自由、姓名权、确定父子真实关系、性行为自由、契约自由、隐私权等未列举权利。[36]海峡两岸具有相同的文化背景和法律传统，既然“保留权利条款”的效力机制能够在台湾地区得到成功的借鉴，那么，我们也不应简单地以中美两国的文化背景、法律传统等差异为理由而否认该条款对我国的借鉴意义。