不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究
刘士心
【摘要】引起作为义务的先行行为应当是对法益安全造成了现实、具体、紧迫危险的行为，先行行为具有直接性、高概然性、临近性三个特征。原则上，先行行为应当以违反法律规范为前提。但是，在对行为人施加作为义务不与
刑法的其他更高价值追求相违背的前提下，合法的先行行为也能够引起作为义务。在不违反禁止重复评价原则的前提下，应当肯定犯罪行为引起的作为义务。引起作为义务的先行行为自身既可以是作为，也可以是不作为；既可以是故意或者过失行为，也可以是无责任行为。
【关键词】不纯正不作为犯；先行行为；作为义务；范围
【全文】
一、先行行为义务的含义
在大陆法系不作为犯罪的学说史中，先行行为（Ingerenz）是继法律、合同之后提出的第三种作为义务的形式来源。19世纪的前30年，先行行为保证人义务只是出现在个别案件中，很长时间是为了填补法律义务和合同义务的不足，堵塞不纯正不作为犯处罚的漏洞而发挥作用，后来成为一条基本的原则，即实施危险行为者，有义务消除自己造成的危险。[1]英美刑法也肯定先行行为的义务来源，称其为“Crea-tion of danger”或“Danger caused by defendant”（引起危险），即如果被告人造成了危险状态而没有阻止危害结果的发生，法庭认定被告人有作为义务。英国刑法中曾有过这样的判例：一个流浪者在一所空房子里睡觉。他在睡觉时抽烟，烟引着了床垫子。流浪者警醒后发现着火，没有采取任何扑救措施就挪到另一个房间。结果房子被烧着，造成了重大损失，流浪者被判构成放火罪。[2]我国传统刑法理论将先行行为引起的义务表述为：“由于本人的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态，行为人就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。”[3]
为了肯定先前行为人的作为义务，先行行为造成的法益危险状态应当是现实而紧迫的危险，即如果不实施一定的作为，危害结果很快就会发生。在德国，“危险的迫近现在一般被判例作为一个前提条件”。[4]我国台湾学者洪福增也主张，先行行为的危险应当限定为“迫切”及“具体危险”的情形，理由是：“如以抽象的危险为以足者，则其范围似嫌过广，且有与将不纯正不作为犯同等（同价值性），应以具有一定的条件为限，以避免有过分的扩张处罚范围之旨趣相违背。”[5]笔者赞同这种见解。实际中，行为人实施一定行为之后发生法益危险的情况相当复杂，并不是任何情况下的不作为都可能产生类似作为犯的社会危害内容。由于犯罪实行行为的实质属性是“具有侵害法益的现实危险”，[6]不作为是实行行为的表现形态，因此，对法益的侵害也应当具有“现实的危险”。所以，只有先行行为对法益安全造成了现实、具体、紧迫的危险，行为人才能处于保证人地位，其不作为才能构成不纯正不作为犯罪。
笔者认为，在司法中，对先行行为危险的限定，应当从三个方面入手：(1)直接性。即先行行为直接导致了法益损害的危险，而没有其他因素的介入，如果先行行为只是对危险的发生创造了条件或提供了契机，而由其他因素直接导致危险发生，行为人不负作为义务。例如，甲过失引起乙的自杀意图，甲即便在乙自杀时故意不救助，也不构成杀人罪的不作为犯，因为乙的生命危险是由其自杀行为直接引起的，而非甲的行为直接造成的。(2)高概然性。即先行行为在自然属性上，客观地具有引起危险状态的高度可能性，如果行为人的行为只是偶然引起了法益的危险，一般应当排除作为义务的存在。比如，甲因琐事争执而辱骂乙，乙碰巧是严重心脏病患者，乙被辱骂后情绪激动导致心脏病发作，产生生命危险，甲并没有救助乙生命的义务。(3)临近性。即法益危险与行为人的先行行为具有时间、空间上的密接联系，而非“遥远”的联系。比如，甲在旅游中不慎将乙撞落山沟，乙在山沟内生存10天后，因为得不到救助死亡，甲即便有救助能力，也不构成杀人罪的不作为犯。据此，那种认为丈夫与妻子吵架后，妻子自杀，丈夫不予制止，丈夫便构成先行行为引起作为义务的不作为杀人罪的观点，显然过分地扩大了先行行为的范围。
二、先行行为义务的学理根据与限制
关于先行行为引起的义务，外国刑事立法与司法实务中有三种处理模式：
第一，不纯正不作为犯模式。即将先行行为引起的义务作为不纯正不作为犯作为义务的来源，对违反先行行为义务的，按照不纯正不作为犯处罚。其中，有的国家或地区在刑法典总则中对先行行为义务作出了明确规定，如西班牙刑法、韩国刑法、我国台湾地区刑法等；[7]有的虽然没有进行立法规定，但是在司法实务中将其作为一种法律义务，对违反义务者按照杀人罪、伤害罪等的不作为犯处罚，如德国刑法、日本刑法等。
第二，纯正不作为犯模式。即将违反先行行为引起的义务的情形在刑法分则条文中作出独立规定，按照纯正不作为犯处罚。如《俄罗斯刑法典》第125条规定：“明知他人处于有生命或健康危险的状况而且因为年幼、衰老或孤立无援不能采取措施自救而不给予救助，如果犯罪人有可能对该人给予救助并对他负有照顾义务，或者是犯罪人自己使之处于有生命或健康危险的状态之中的”构成见危不救罪，最高处一年以下的自由刑或财产刑。[8]其中“犯罪人自己使之处于有生命或健康危险的状态之中的”就是先行行为引起的义务。
第三，不处罚。即既不将先行行为作为不纯正不作为犯罪的义务来源，也不以纯正不作为犯的形式处罚违背先行行为义务的行为。如意大利刑法中，除了分则条文的个别规定外，原则上行为人本身的先行行为不能成为阻止危险义务的渊源，法律制度不承认这种渊源。[9]
