1．肯定说。认为先行行为既可以是作为形式，也可以是不作为。如我国台湾学者林山田指出：“违背客观义务之前行为，可能为作为，也可能为不作为。前者如在水塘边奔跑，而将他人撞倒致跌落水塘；后者如携带装有子弹之手枪，于他人取枪把玩之时，未加阻止，他人因手枪走火致死（后文称“手枪走火案”）。或者如机车满载润滑油，因发生车祸而倾倒，致润滑油撒漏路面，该机车骑士若未将路面之润滑油清除，亦未立即设立警告标志，而致另有路过之机车骑士滑摔致死，则因不作为之前行为而构成保证人地位。（后文称“汽车洒油案”）[46]我国内地学者陈兴良、熊选国教授等也持同样观点。[47]
2．否定说。主张先行行为只能是作为形式，不包括不作为行为。例如，德国有学者认为前述帝国法院的判例并不是不作为引起保证人地位，大致理由是：先前违反义务的不作为只是一种纯正不作为犯，如果承认这种不作为亦可产生保证人地位，则无异将纯正不作为犯变成不纯正不作为犯，则每个纯正不作为犯都可以同时成为另一个不纯正不作为犯，纯正不作为犯和不纯正不作为犯将混淆不清。在这种情况下成立不纯正不作为犯，只有一种可能，即前行违反义务的不作为，已经成立不纯正不作为犯，亦即前行的作为义务，已经是一种保证人义务。[48]我国也有学者持否定说，论者指出“先行行为仅限于作为，不作为不能构成先行行为”，“先行行为既包括作为又包括不作为的结论是非常值得怀疑的”。[49]
笔者认为，上述两种观点虽然表面上对立，但是在具体案件的处罚结论上可能差别不大，很大程度上只是方法论的差异而已，这一点从下文的分析中可以看出来。但是，从刑法理论的严密性和精确性的目的出发，不应绝对排除不作为形态的先行行为的存在。我国持肯定说的学者中，不少人只是简单地表明立场，并重复林山田教授所举的例子，而没有进一步说明理由，似乎不作为形态的先行行为是不言自明的。但是，也有的学者从不作为的行为性及原因力的角度论述了立论的根据。论者的基本逻辑是：作为和不作为都是行为，对危害结果的发生都具有原因力，都能够导致危害结果。先行行为的功能就在于引起法益危险的状态，既然作为能够引起危险，不作为就也能够引起危险。如果否定不作为能够成为先行行为，就等于否定了不作为的原因力，这与不作为行为的基本理论相矛盾。[50]应当承认，这一论证在理论逻辑上是正确的。虽然先行行为不是刑法处罚的对象，其法律性质不同于犯罪构成内部的作为和不作为，但是，它们的基础结构和原理无疑是相同的。因此，肯定作为能够导致法益危险，引起作为义务，就应当肯定不作为也能够引起作为义务。有学者对此提出反对意见，论者指出：从先行行为本身的“行为”性质并不能必然推出其范围也包含了不作为，如刑讯逼供是一种行为，但不能据此推出刑讯逼供的行为方式也包括了不作为。同样道理，否定不作为能够成为先行行为，也并不必然否定不作为的原因力，这如同确定刑讯逼供只能是积极的作为，不等于就否认故意杀人也不能以不作为的方式实施。[51]这种批评缺乏逻辑的周延性，因为论者没有说明为什么先行行为只能是类似刑讯逼供的行为，而不是类似故意杀人的行为。而要说明这一点，无疑又把问题拉回了起点。还有的学者提出，如果说先行行为可以是不作为，且具有原因力，那就是说不作为之先行行为本身即是一种违反作为义务的行为，先行行为本身就是刑法评价的对象。[52]这种观点忽视了先行行为引起作为义务的基本条件。如前文所述，先行行为作为引起作为义务的根据，所造成的法益损害危险必须是“紧迫的”和“具体的”危险，而不是广泛性的一般危险。有些不作为形态的先前行为虽然引起了一定的危险，但是，这种危险只是“远景的”和“抽象的”危险，这种“不作为”只有再以另一个“不作为”为中介才能直接造成法益的危险状态。前一个“先行行为”在理论上不能视为作为义务的根据，而将这种“不作为的先行行为”直接当作不作为犯罪的实行行为，无疑又是对先前行为的过度回溯，有悖构成要件行为的定型性，如后文所举甲往水缸中放毒蛇的案件。
但是，不作为形态的先行行为存在的空间可能并没有肯定说想象的那么大，至少林山田教授所举的例子都不能视为不作为先行行为的情形。在“手枪走火案”中，“被告只有一个未阻止他人玩枪的行为，并没有一个先行的不作为”，[53]而在“汽车洒油案”中，“同样只有一个不作为——未清理油污、未警告”。[54]行为人“未阻止他人玩枪”、“未清理油污、未警告”的不作为直接导致了危害结果的发生，是不作为犯罪中的构成要件行为，而这两个不作为行为中的作为义务又直接来源于“携带枪支”和“发生车祸”的作为行为，其间并不存在“不作为”的中介环节。因此，这两个案件本质上仍然属于作为形态的先行行为引起的义务，并不是基于不作为先行行为的作为义务。
此外，先行行为引起的义务，是一种基于法律精神的义务，与法律规定的义务、法律行为引起的义务相比，具有第二顺位性或补充性，如果一种义务可以直接根据“法律规定”、“职务、业务要求”和“法律行为”等确定，便无需再绕先行行为的“弯路”。比如，也许有人会说，如果母亲带智障小孩在河边散步，只顾和熟人说话，忘记了照看小孩，致使小孩不慎落水，母亲在小孩落水后，心想“淹死更好”，不救助小孩，最终使小孩溺水死亡。母亲在小孩落水后的救助义务是由其先前不履行监护职责的不作为行为引起的，并由此得出先行行为可以是不作为的结论。这虽然在事实逻辑上有一定道理，但是，母亲作为小孩的法定监护人，不论在小孩落水前还是落水后，都承担着同样性质的监护义务，母亲在小孩落水后的救助义务直接来源于其法定监护人的地位，而不是此前疏于监护的不作为行为。
通过上述分析，可以得出结论：不作为形态的先行行为成为作为义务的来源，应当具备两个条件：首先，这种先前的“不作为”不具有引起法益危险的紧迫性，法益危险的产生需要以另一个“不作为”为中介。这个“中介环节”才是不作为犯罪的构成要件行为。其次，不作为先行行为引起的义务没有与其他更明确的义务来源（“法律规定”、“职务、业务要求”和“法律行为”的义务）相重叠或者竞合。单就事实而言，不作为形态的先行行为本身违反的义务，可以是直接来源于“法律规定”、“职务、业务要求”和“法律行为”等，也可以来源于更为先前的作为行为。由于直接来源于“法律规定”、“职务、业务要求”和“法律行为”等的义务，往往与事后作为刑法评价对象的“不作为行为”的作为义务发生重叠，而丧失实际价值，因此，实际中不作为的先行行为本身的作为义务主要是由更为“先前”的作为行为产生的。下面是一个不作为先行行为的例子：
