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不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究

  

  再次,运用结果加重犯理论不足以完全解决先行行为义务的问题。对一些特殊的先行行为义务的犯罪,确实可以按照先行行为犯罪的结果加重犯处罚,无需成立事后的不作为犯。例如,甲基于伤害的故意用刀将乙砍伤,明知乙血流不止会有生命危险,能够救助乙而不救助,结果导致乙死亡。对甲应当以伤害罪(先行行为)的结果加重犯(故意伤害致死)处罚,而不能以不纯正不作为的杀人罪处罚。但是,这并不意味着所有的情况都可以构成结果加重犯,从而完全排除先行行为义务不作为犯的适用余地。这可以概括为两种情形:第一,虽然行为的主客观结构符合结果加重犯的特征,但是,刑法分则条文没有作出结果加重犯的规定。比如,甲为了报复乙,将乙一部接近报废年限的面包车推入河中。不料,当时有一淘气男孩从车窗爬入车中玩耍,车被推进河中后,男孩从车中挣脱出来呼救,甲为了尽快离开现场,不救助男孩,放任小孩死亡。由于刑法没有“故意毁坏财物致人死亡”的规定,对甲的行为应当以故意毁坏财物罪和不作为杀人罪的牵连犯处罚,不能论以前者的结果加重犯。第二,行为的主客观结构不符合结果加重犯的特征。比如,甲乱扔烟头,不慎将一柴草垛引燃,甲正欲将火扑灭,忽见仇人乙的幼子丙在草垛顶上玩耍,顿生杀丙的念头,于是有意不灭火,致使丙被烧死。甲的先行行为是作为的“失火罪”(过失),事后不作为行为构成“故意杀人罪”。结果加重犯的基本罪过结构是对基本犯结果出于故意,对加重结果出于过失,实际中不存在“基本犯是过失,重结果则是故意”的结果加重犯,[17]因此,并不能以先行行为的单一结果加重犯处罚甲的行为,而仅以先行行为的失火罪处罚,又显然轻纵了罪犯。


  

  针对上述第二种情形的缺陷,否定说中有学者提出增设“基本犯是过失,加重结果是故意”的结果加重犯。论者指出,刑法虽然不承认这种结果加重犯,“但是过失犯罪亦可以衍生较重结果,或增加侵害法益的范围,没有不可成立结果加重犯的道理,虽然行为人于过失之后产生对结果的故意,但整个发生结果的因果流程,还是由前过失作为所造成,事后故意的产生并不影响加重结果是前过失作为所造成的事实,同时,事后故意正好可以作罪责的评价基准,以结果加重犯处理,并无不妥”。[18]这种改变结果加重犯既定原理,以适应取消先行行为义务类型的做法,最终的处罚结论未必与径直成立事后不纯正不作为犯有实质的差别,但却固执地开辟处罚的“弯路”,增加了理论成本,给人以削足适履之感,得不偿失,实不足取。何况,结果加重犯的适用需以刑法规定为前提,修改立法不是朝夕之事,在刑法规定之前又如何处理上述情形?


  

  此外,上述论述都是在先行行为本身构成犯罪的范围内进行的,如果先行行为自身不构成犯罪或者达不到犯罪的程度,就更无法根据“先行行为自身构成的犯罪”或其结果加重犯处罚行为人了。


  

  但是,肯定说一概肯定先行行为义务,认为只要实施了危险,前行为就必然产生作为义务,在司法中形成事后不纯正不作为犯的观点也过于绝对。正如否定论者所说,如果甲举刀杀乙,乙为了躲闪而摔入水池中,甲明知乙不会游泳,心想天助我也,扬长而去,乙因为溺水而死。甲应当因其危险的前行为构成杀人罪的作为犯,事后并无救助乙的义务。如果认为甲有救助义务,“则无异于承认任何作为犯皆可同时成立一个不纯正不作为犯”。[19]笔者认为,从“恶因生恶果”的因果循环观念和朴素的习惯法立场出发,凡是制造恶因的人实质上都应当防止恶果的发生。但是,刑法规范及其规定的犯罪构成是处罚危害行为的一种技术手段,其目的在于使刑罚的运用做到罪刑均衡,罚当其罪。为了实现这一目的,在构成要件形式的设计和选择上可以有多种途径。因此,在刑法规范中,不一定对先行行为引起事后危害结果的都要成立救助义务和不纯正不作为犯。这时,先行行为尽管使保护法益处于危险状态,在法律上也不生救助义务。这在我国刑法中主要有四种情形:


  

  第一,行为人实施先行行为时即对最终的结果持故意心态。例如,甲为杀乙,将乙的食物中下毒,乙食用后发生中毒反应,甲不救助,致乙死亡,对甲应当以作为犯处罚。但是,如果行为人事前故意的内容和事后故意的内容不属于同一构成要件的结果,则应当肯定事后作为义务和不作为犯的成立。如甲以非法捕杀珍稀野生动物的故意向一黑影开枪,结果击中一采药的山民,如果对山民故意不予救助,致使山民死亡,其不救助行为应构成杀人罪的不纯正不作为犯。


  

  第二,行为人实施先行行为时和先行行为后都对最终结果的发生持过失心态。例如,甲误使小孩乙吃下有毒食物,之后乙称腹痛,甲认为近几天乙常说腹痛但并无大碍,于是没有带乙就医,结果乙中毒死亡。甲先前的作为和事后的不作为都对死亡结果有过失,司法中可以径直以甲的喂食行为论以过失致人死亡罪的作为犯。


  

  第三,刑法对先行行为之后的结果规定了结果加重犯。比如,甲基于伤害故意将乙打伤,乙伤势严重,不及时救助会有生命危险,甲出于故意或者过失没有救助,最终致乙死亡。甲应当对死亡结果承担伤害致死的责任,不另外成立事后不救助的不作为杀人罪。


  

  第四,刑法对先行行为之后的结果规定了转化犯。例如,《刑法》第192条规定,聚众斗殴致人死亡的,转化为杀人罪。如果甲在聚众斗殴中将乙打伤,事后不予救助,眼看着乙死亡。对甲应当径直以故意杀人罪的作为犯(聚众斗殴致人死亡)定罪,无需考虑事后不作为的问题。


  

  上述四种情形中的“先行行为”之所以在刑法上没有引起救助法益的义务,并非因为在事实上行为人不需要救助,而是因为立法者已经在犯罪构成设计和法定刑的配置上,对事后不作为进行了包括性的评价,因此,司法中不应当再期待行为人积极救助受害法益,并对不救助行为进行独立的违法评价。除了法律已作特别规定的情形之外,先行行为仍然是引起作为义务的原因,对违反先行行为义务的行为应当评价为不作为犯罪。至于如何处理有关的罪数关系和最终是否以不作为犯定罪处罚则是另外一个问题,笔者将在下文说明。



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