该观点是以我们通常的关于诉权的认识为基础,对诉权与诉讼权利的关系在逻辑上做的归纳总结。这种关于诉权的常识性背景使得这种论述也几近成为我们认识诉权与诉讼权利关系上的一个常识,成为学界默认的通说。但是,这种常识与通说并没有在理论上为我们认识诉权理论或权利保障提供知识增量,相反,恰恰正是这样的一种常识与通说理解模式遮蔽掉了诉权理论在面向现实权利保护方面的诸多问题。
首先,也是最为重要的一方面,在该种解说中,作为权利主体的人是不存在的,是被忽视的。与其说当事人在其中是权利的主人,不如说当事人是其中权利为实现自身在概念上与逻辑上的完整性而借助的载体或工具。其造成的是权利的异化,也是人的异化。解说在表述上将诉权与诉讼权利的关系看作为一种概念逻辑上的关系,忽视了现实的经验层面,权利的概念取代了权利主体的价值成为诉讼的目的,诉讼过程被理想化地描述成诉权与诉讼权利在概念上的循环过程,当事人权利保障的过程也因此被理想化为从诉权的享有到诉讼权利的获得再到诉权的实现的权利流程图。诉权与诉讼权利作为法律概念被视为真实的存在,并以全然无视后果的方式被发展到其逻辑的极限,俨然成为了卡多佐所描述的概念暴君。
其次,在该种解说中,诉讼程序本身的价值是不存在的,是被忽视的。对权利保护目的的实现以诉权的实现为指针,诉讼过程中的各个阶段的价值都被归结为诉权的价值,诉讼过程也因此缺乏衡量其自身价值的内在标准。在如此的诉权观念看来,诉讼过程是单纯的、清澈透明的,这样的属性使得诉讼天然地成为实现诉权目的的工具,程序工具主义也因此不免泛滥起来。而事实上,诉讼程序作为权利保护的过程,其也是权利保护的本身,对程序独立价值的追求涵盖了对实体权利保护的价值追求。
综合而言,这种理解诉权与诉讼权利间关系的说法仅仅停留在概念层面上,作为对诉权理论补充性解说而存在,被描述成为一种常识性的知识。一方面,其没有真正说明二者关系的实质,仅仅浮于字面理解;另一方面,其也忽视了诉权理论中对主体性问题与制度性问题的必要探索。由此也可以看出我们的诉权理论对于现实的不关注,我们也只有通过对这种常识化理解模式的批判才能够重新塑造出一个面向现实的诉权理论。
(2)流行观点
第二种观点以“新诉权论”为理论背景,因此,其对于该关系问题的理解也试图超越出“二元诉权论”的羁绊。其认为:“诉权并不是诉讼权利的权源,因为诉讼权利主要是根据诉讼运行机制或者维持诉讼程序正常运行及实现诉讼目的而设定的。那种认为诉权是当事人的各项诉讼权利的概括和集中体现的看法是不正确的。诉权与诉讼权利既有着联系,又有着区别。”[25]然而,对于诉权与诉讼权利间的具体联系与区别我们暂且不问,单就这种解说的讨论方式而言就尚且值得再探讨。显然,这种解说是在对前一种解说的批判,但是在作者看来,这种批判进行的既不彻底也不充分,因为此解说是在彼解说的逻辑框架之基础上进行的,没有试图从根本上摆脱这种理解常识化之思想的纠缠,只是试图对原有的常识性理解进行更新,构造出一种新的常识性理解,以此达到补充或再解释其背后的诉权理论的目的。我们也由此可以看到,正是因为自讨论之始就将某种诉权理论作为讨论该关系问题的理论背景,这种对诉权与诉讼权利间关系问题进行的常识化解说才得以存在并持续。意欲跳跃出这种常识化的模式,就要求我们放弃事先对诉权理论的猜想,更新理论背景,返回到权利保障的思想当中来。
在对于诉权与诉讼权利关系的具体解释中,第二种观点认为二者的联系主要表现为三点:
其一,诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件,因为诉权的合法行使具有启动诉讼程序或者发生诉讼系属的效果;其二,诉权的行使要能现实地启动诉讼程序,必须通过起诉权或反诉权的行使,与之相应的,诉权的行使要件在制度上则被具体转化为法定的起诉(或反诉)要件及诉讼要件;其三,举证权、证明权或辩论权等诉讼权利的行使有助于诉权的实体内容或行使诉权目的的实现。[26]
其区别主要有:
第一,诉权是宪法上的基本权,而诉讼权利是诉讼法上的权利,当然这并不排斥宪法规定一些重要的诉讼权利,如辩论权等;第二,诉权是自诉讼外加以利用的权能,即诉权是存在于诉讼之外的权利。而诉讼权利基本上是在诉讼过程中加以运用的权能,即诉讼权利存在于诉讼过程中;第三,诉权是当事人的诉权,而诉讼权利不仅为当事人拥有,当事人以外的法院和其他诉讼参与人均拥有;第四,根据一事不二讼原则,就同一的纠纷或案件,其诉权通常仅可作一次行使,而许多诉讼权利(如证明权、辩论权、申请回避权等)可由双方当事人多次行使;第五,与诉权主体相对的是法院,而与诉讼权利主体相对的可能是法院、对方当事人或其他诉讼参与人;第六,诉权的实体含义使得诉权有别于诉讼权利。[27]
与前一种解说相比较,该解说在内容上显然要细致很多。从其对于二者区别的认识上来看,我们会发现诉权被从诉讼过程中剥离了出去,因此在功能与价值评判上给诉讼权利的发展提供了独立表现的舞台。这不由的让人联想起诉权理论的历史发展上本案判决请求权说与司法行为请求说也同样为诉讼过程留下了理论空间的做法。可惜的是,当该观点罗列出诸多项联系与区别时,其内在的区别标准却并没有在诉权理论上留给诉讼过程充分的发展空间。依作者看来,其内在的区别标准首先是其所创立的“新诉权论”,其次是部门法上所熟练操作的从权利性质到权利主体再到权利行使等诸多项目而形成的注释框架。作为理论背景的“新诉权论”首先为诉权与诉讼权利在功能上做了区分,部门法的注释框架而后对这种区分进行填充、修补、粉刷、润色。其所形成的关于二者关系的解释是一种静态上的描述,由于经过注释框架的改造而显得模板化、机械化,反倒不如将其背后所体现的功能上的联系与区别直接展现出来,或许那样还有可能为我们的创新解释提供思路。
但是与第一种解说相比,该解说不仅更为细致也更为现代,且在一些根本性问题上也比第一种解释显得深刻。首先,就突出人的主体性地位而言,该解说把诉权上升到宪法权利的高度,并将诉讼权利的目的与行使诉权目的相联系,显示了权利的行使与权利的享有之间的差别,从而间接突出了人的权利主体性。在该解说所描绘的权利保护的画面中,权利保护不再是一种自给自足的逻辑循环,而是需要人在其中的参与作用,诉讼权利的主体就是画面里的人。然而,该解说所不彻底的地方在于,这里的人不是作为个体而存在的人,而是一种抽象意义上的人,因此,其中缺少内在视角去关注人的参与并考察诉权行使上的具体问题。与此同时,该解说虽然没有将诉权与诉讼权利间关系看做为简单的概念逻辑上的关系,但却将其降解为一种行使时间上的先后性关系也是值得商榷的。如此理解似乎有一种割裂二者在权利保障上相互影响关系的趋势,从而也很容易形成一种新的教条。