诉权理论的发展路向
丰霏
【关键词】诉权理论；发展路向
【全文】
一、猜想、理想与困境
诉权理论被誉为民事诉讼法学领域中的“哥德巴赫猜想”，其理论难度可见一斑。然而，我国现实的司法制度及国民的法传统、法观念却又恰恰在此理论问题上设定了些许现实困境。在研究中，我们发现，关于诉权维权功能的认识因语言文字表达上的差异性而显现为两种不同的理解趋向。
其一，自80年代中期开始的对于前苏联诉权理论与西方现代诉权理论的渊源探索与理论批判，使我们的研究迈入了西方理论话语体系之中。Actio一词被赋以权利的含义，在许多情形下被翻译为“诉权”。在罗马法中，诉讼不仅是具有主观法的一般特征，而且存在着大量不I司的类型，它们有着自己的名称，有的是为某一权利而设置的，有的则是为一定的法律关系而设置的。可以说每一种权利和法律关系都有着自己相应的诉讼形式作为保护措施和救济手段，甚至，人们经常以是否存在相应的诉权来判断是否存在特定的权利。[1]我们也坚持诉权是国家赋予当事人用以保护民事权利的手段，[2]或者至少在对现代诉权理论的寻根究底中，我们会发现“诉权不过是通过审判诉求某人应得之物之权”，[3]认为确认受争议权利义务关系并排除侵害的权利就是诉权。[4]由此，诉权在学理上被赋予了程序与实体上的复杂意义。任何一种将诉权视为简单之物或是清晰之物的做法都在不同程度上受到了批判或否定。关于诉权的猜想被简单化为关于诉权概念的猜想，呈现出各种各样的诉权概念表达，诉权也因此仅仅作为一个概念网络上的结点，在学理上发挥着理论构建的功能。
其二，对诉权这一语词所承载着的我国法律文化传统的承袭，使我们的研究面对百姓的生活语境。尽管学界尚没有对将诉权一词引入国内的时间与背景做确切的考证，但是当与古罗马法学家笔下的诉权以及与现代诉权理论的发端相比较时，诉权一词的含义在法律文化层面上的差别也是可以被发现的。在我国古代文献中，《说文·言部》提到“诉，告也”，解释为“告诉、诉说、控诉或告…的状”；《玉篇·言部》称“诉，讼也，告诉冤枉也”。[5]日常生活之中，人们也往往将诉权看作是一种百姓“拦轿喊冤”的权利，更加关注于起诉权问题，而将之后相关实体权利的救济视为其必然结果。从而，这样的诉权观忽视了诉讼本身的价值，也就很难与西方诉权理论相交流，于是诉权概念在有些学者笔下被舍弃也是情理之中的事情。[6]
此两种理解趋向同时作用于我们关于诉权的认识，一方面，在理论上形成了各种对诉权概念的抽象解读，扑朔迷离地展现着诉权的复杂与奥妙，使得诉权成为一个理论上难以言说的“怪物”；另一方面，在生活中充斥着对诉权的呼吁与渴望。百姓心中的诉权即是简单的告状，而报端媒体亦是将其作为一个常识词汇，诉权在生活中又摇身一变，成为了大众广泛谈论的“宠物”。由此可见这两种理解趋势在诉权问题上所形成的内在张力以及诉权一词在理论与生活间的巨大反差。受这两方面的交集影响，在经由诉权所构建的民事诉讼的理想图景中，诉权被一厢情愿地认为可以直接保障实体权利不受侵害，成为国民手中最有力的维权工具，对诉权的保护也就是对实体权利的保护。于是，当诉权的确切含义在这一交集过程中不断变得复杂化、专业化、理论化的同时，诉权的维权功能却在其中变得概念化、常识化了，诉权理论也由此构造了自身的现实困境。
由此，诉权理论在我国的发展不仅仅是一个理论在逻辑上的成长过程，同时也是国民诉讼观念进化、国家诉讼制度革新的过程。我们对于诉权的既有认识往往过于理想化，而缺乏现实主义的精神。为了能从“猜想”中走出去，重新面对现实问题，诉权理论应当也必须回到现实中来。诚如新分析实证主义法学大师哈特所言，“长久以来困扰人们的诸多哲学问题往往难以通过对一些宏大理论的展开而得到解决，但通过对一些不同习惯方式的区辨与表征所进行的细微的抽丝剖茧却可以解决之。”[7]然而，纵观诉权理论的发展史，在以诉权与实体权利的区辨为基础而发展起来的诉权理论却并未带领我们走出“猜想”，反而因为人们在情感上对实体权利的渴望而将诉权理论变得更加“理想化”。同时，与诉权形似却更为现实具体的诉讼权利，在理论发展的脉络中的建构意义逐渐突显，成了我们借以突破困境的理论工具。
二、在“顾尔维奇的迷宫”中寻路
正如前苏联学者顾尔维奇所说过的，“诉权这一概念的多义性，给研究者布下了一个真正的迷宫，这座迷宫里道路交错杂乱，很容易使研究者脱离正道，误入迷途，或者有时使他贪便宜走了近道，但是实际上没能真正解决问题。”[8]倘若要真正走出“顾尔维奇的迷宫”，则也就不得不听听他的话，了解一下“诉权”这一术语所包含的概念的历史来源，画一张迷宫的草图。马克思也曾经告诫过我们，“对于概念和范畴不能把它们限定在僵硬的定义中，而是要在它们的历史和逻辑的形成过程中来加以阐述。”[9]然而，历史上的诉权学说纷繁复杂，且囿于文章篇幅有限，作者仅在此简要梳理一下学说源流。[10]
（一）从“古罗马的葡萄树”说起
虽然就学说或理论的构成标准来看，诉权学说或理论在古罗马时代并未形成，但是，据现有资料显示，“诉权”（actio）的概念却最早存在于罗马法之中。[11]在古罗马法学家盖尤斯的记述中，我们看到了这样一个关于“诉权”的小故事，讲的是“古罗马的葡萄树”。某人就砍葡萄树一事提起诉讼，因在其诉中使用的是“葡萄树”（vites）这个词，结果招致了败诉。因为作为其诉之根据的《十二铜表法》仅仅笼统地规定了“砍树”，故而他在诉状中应当使用“树”（arbores）这个名词。[12]这是由于当时的法律没有直接将公民的民事权利规定出来，而是确定了那些法律保护的前提条件和范围，符合条件与范围要求的才能够请求诉讼上的保护。这个故事在一些关于民事救济的论述中也有所提及，然而很少有论述将其与后来诉权概念的演化结合起来讨论。事实上，在这个故事中蕴藏了后来诉权概念发展的一切可能性。尽管就现在的观念看来，故事中的判决是如此的可笑，但是也恰恰是因为它的可笑，才有了我们对诉权的现代性理解。
古罗马初期，由于法律规定的是诉讼上的规则，出现的并不是民事权利的体系，而是民事诉讼的体系。[13]这也就是为什么有学者强调法的发达史是从诉讼法的发展开始。[14]这种可以进行诉讼的权利被称为“诉权”，因而“诉权”自产生之时起就成为了一个实体权利和程序权利的融合体，民事实体权利只是“诉讼的投影”。所以，故事中一个人对“砍葡萄树”没有“诉权”，而对“砍树”享有“诉权”意味着：第一，他对“树”享有民事权利，而对“葡萄树”不享有民事权利；第二，他可以根据“砍树”之“诉权”获得国家救济，而不能根据“砍葡萄树”请求获得救济，“有诉才有救济”；第三，他以“砍树”之名请求救济将获得胜诉，他以“砍葡萄树”之名寻求救济将败诉而归，“有诉就有救济”。对这三层意蕴的逆转与延伸形成了后来诉权理论上最主要的观点与学说。
