以上分析表明，自由权的防御功能只能对抗来自国家的风险，而风险社会的风险往往来自其他公民，因此，自由权的防御功能对于来自第三人的风险无能为力。
三、保护义务作为自由权条款对国家设定的义务
从受害公民的角度来看，无论对自由权的侵害是来自国家、还是来自其他公民，其结果都会对其造成不利后果。因此，根据传统的基本权利理论，自由权仅仅赋予公民对抗国家侵犯行为的权利，原则上不承认对第三人效力，公民无法针对加害的第三人主张自由权，这种制度安排，无疑留下了一个需要填补的缺口。对于这一问题的弥补，存在两个可能的方案：第一个思路是肯定自由权具有直接的对第三人效力。然而，这将导致宪法在调整公民和国家之间、国家机构之间法律关系之外，直接对公民之间的关系进行规范，这违反了宪法作为公法的性质。而公法和私法的划分，是人类法治文明的一大成果，不可轻易放弃。毕竟，私法上适用私人自治，公民相互之间就有平等地位，而公民与国家之间并不存在平等关系。此外，从其产生的历史背景来看，自由权的目的是对抗国家对于公民的侵犯，保障个人的自由。承认基本权利的直接第三人效力，会在很大程度上导致公民之间的自由权相互抵消，最终使得公民的权利名存实亡。[8]因此，也就剩下了另外一个可能的办法，即发展现有的基本权利理论，肯定自由权在对国家设定了不得侵犯公民自由的同时，还对国家设定了针对第三人的侵犯行为提供保护的义务。实际上，以德国为代表的一些国家已经选择第二个路径，这方面的理论已经趋于完善，并在实践中取得了良好效果。[9]下面，我们在中国宪法的语境下从政治哲学、规范解释等角度进行论证，考察自由权是否对国家设定了保护义务。
（一）政治哲学视角：社会契约理论下的保护义务
在欧洲中世纪统治秩序逐渐瓦解、出现现代国家的历史进程中，政治与宗教相分离之后，君权神授观念已经没有说服力，世俗政治权力无法再从宗教获得其正当性，必须从其他来源上得到正当化。[10]资产阶级思想家从这一点入手，提出社会契约理论，论证政治权力的正当性，对专制国家进行批判。当时的政治哲学家们设想了一种不存在统治的自然状态，在这种状态之下，所有人都是自由、平等的，但是，个人的安全没有保障。因此，理性要求建立强制权力来保障安全。问题的关键，在于个人需要在多大程度上放弃自然权利，以换取国家所提供的保护。在这方面，出现了不同的观点。在宗教战争阴影之下，霍布斯认为，个人应当向国家转让所有自然权利，以换取国家对生命、财产和自由的保护。[11]这种观点，能够为绝对的、不受限制的权力提供正当性，不利于限制权力。[12]随着宗教战争越来越成为历史，这种观点的说服力相应减弱。相比之下，洛克认为，为了获得安全，个人并不需要向国家转让所有权利，而是只需要完全让渡使用暴力进行惩罚的权利。[13]这一观点逐渐取代霍布斯的主张，得到人们的广泛接受。尽管霍布斯和洛克对于自然状态的理解不同，如霍布斯在宗教战争的阴影影响之下将其描绘为所有人对所有人的战争，而生活于相对和平环境之下的洛克则没有将自然状态看得那么可怕，但他们都认为，在自然状态之下，个人的安全都是没有保障的，为此，理性的个人会同意将自己在自然状态下享有的全部或者部分权利转移给共同体，由共同体行使政治权力，以换取国家对公民的生命、自由和财产的保护。换言之，在这个社会契约中，公民向国家让渡权利，获得国家的保护；国家在获得公民所让渡的权利的同时，也就承担了对公民进行保护的义务。当然，在提出社会契约理论的时候，个人面临的风险主要是来自他人的侵犯行为，而工业化尚未开始，因此还没有出现公民在运用现代技术的时候对其他公民构成风险的情况。然而，虽然社会契约理论的提出者不可能预见到现代社会的种种风险，但这些风险基本上仍然没有超出社会契约理论的框架，国家也应当针对这些风险向公民提供保护，否则国家的正当性就会发生动摇。
