二、宪法自由权防御功能不足以应对风险
为了回答这一疑问，我们首先需要考察我国宪法文本以及理论是否包含应对风险的因素。风险问题，几乎和各部分宪法条款都存在或松或紧的联系。例如，我国宪法总纲部分的一些条款，在一定程度上包含了应对风险的规范。其中，宪法第26条第1款规定保护环境、防治污染和其他公害，是宪法对于环境风险的直接规范。在国家机构部分，相关条款则规范如何配置权力以防范、对抗风险的问题。就基本权利部分而言，基本权利保障公民享有各种自由和权利，而风险恰恰直接构成对公民自由和权利的严重威胁。例如，转基因食品、核电技术的运用所带来的风险一旦成为现实，将大规模危害公民根据宪法第33条第3款所享有的生命、健康权、以及根据第13条享有的财产权。由此可见，风险问题虽然也涉及到宪法总纲和国家机构部分的规范，但是与基本权利的关系是最密切的。有鉴于此，我们着重研究基本权利条款对于风险的规范。我国宪法上的基本权利可以分为政治权利（主要是选举权和被选举权）、平等权、自由权、受益权等几种类型。就这几种类型而言，政治权利保障公民通过选举参加政治生活的权利，平等权禁止国家进行歧视，受益权则要求国家提供物质帮助、教育等服务，和风险的关系较弱。相比之下，以人权条款所保障的生命权、健康权为代表的自由权对公民所提供的保障，最容易受到风险的威胁，应当成为我们研究的重点。
我国宪法明文规定的自由权包括财产权、言论、出版、机会、结社、游行、示威自由、宗教信仰自由、人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密。此外，批评、建议、申诉、控告、检举的权利也属于自由权。[7]
在市场经济条件下，国家无法向公民提供工作岗位，因此劳动权不再可能是受益权，只能解释为一项自由权，即国家不得侵犯公民进行劳动的自由。如前所述，除了这些自由权以外，宪法第33条第3款规定受到国家尊重和保障的人权，也包含了一些宪法没有明文规定的自由权，例如生命权和健康权。由此看来，我国宪法规定了众多属于自由权的基本权利。传统上，以自由权为典型代表的基本权利规范公民-国家之间的法律关系。其最基本、最重要的规范含义，是国家不得实施侵犯行为。换言之，只要国家不作为，自由权就能够得到保障；相比之下，受益权则要求国家积极作为，向公民提供相应的服务。非常明显，按照自由权的逻辑，国家是潜在的侵害者，是最重要的风险源，只要对国家设定了禁止侵犯的义务，则公民的有关自由就能够得到保障。然而，随着风险社会的来临，公民的自由权面临很多来自第三人的风险。综上所述，转基因食品对健康是否具有危害，至今尚未可知，科学没有证明存在危害，但是也无法排除存在危害的可能性。正是在这种意义上，转基因食品构成了对公民健康的风险（而不是现实的危害）。由于此类风险来自第三人如转基因食品的生产商、经营商，自由权的传统防御权功能是针对国家的，无法对公民提供保障。甚至，第三人自身还可以援引自由权的防御功能，对抗国家对其行为的干涉。例如，如果国家限制、禁止转基因食品进入市场，则持有转基因食品的公民可以援引宪法第13条对公民财产的保障，要求不以禁止转基因食品的方式来侵犯公民财产。
