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宪法课或者是研读
宪法案例课本，或者是阅读
宪法案例中的简要说明，你几乎不会发现针对处于争议中的
宪法条文文本的讨论，也没有针对什么才是
宪法的初始理解的讨论，甚至没有对什么是文本被赋予初始意图时所具有的涵义的讨论。法官仅仅是在问询他们自己（如同一位优秀的普通法法官会做的那样），什么样的结果才是应当得出的；然后继续进入下一步任务，对所有挡在路上的最高法院之前的判例做出辨析（或者说：如有必要的话，就要推翻先例）。是否应当存在
宪法性的死亡权利（仅仅举这个争议性较小的例子）？如果是应当，就会出现这样的权利。父母中一方决定流产有血缘关系的孩子，父母中的另一方是否有
宪法性的权利主张要回孩子？同样的，如果应当，就会有这样的权利。如果这样做明智，就应当给予权利。不要去管我们要去阐释的文本，我们如果其它所有的都失败了，根据正当程序条款（如同我已描述的那样，在文本中是不可能包含其意思）我们也能将解释悄悄地夹带进来。进而言之，
宪法昨天具有的涵义并不必然代表它今日的涵义。如同我们围绕《第八修正案》（禁止残忍和不寻常惩罚条款）的法律理论给出的司法意见说的那样，
宪法的涵义发生着改变，反映出“不断演进中的"体面"其意味的标准，这彰显出成熟社会的进步。”30
这是普通法卓越的造法方式，不同于对由民主方式采用的文本进行阐释的方法。我曾提到一本早先时期论述制定法解释的英国着名专论《德瓦里斯论制定法》（Dwarris on Statutes）。德瓦里斯的第四条法律格言这样说道：“由国会通过的法案不能由于时间的原因而被改变。但是普通法却可以，因为如果支撑法律的原理消失了，法律就消失了（cessante ratione cessat lex.）”。31这仍然是关于制定法解释言之凿凿的规则：制定法不能变化。关于“动态解释制定法”的提议，如我昨天谈到的加拉布雷西法官（Judge Calabresi）和艾斯克里奇教授（Professor Eskridge）提议毫无疑问属于前卫之议。然而，《
宪法》尽管是由民主方式被采用的文本，我们仍然正式地以待普通法的方式对待它。那么很公平地有此一问：我们这样做的正当理由是什么呢？
有人会假设这样的规则，即未改变的文本即是适用于
宪法的先验规定（fortiori）。如果法院在对制定法做出修补时要受到立法机关的调整，法院会因此感到来自民主程序的过多限制以致其无法对制定法做出修补，那么如果他们对
宪法做出一番敲敲打打后几乎无法对此做出补救，如果法院不去敲打修补
宪法，它会感觉受到怎样的更大的束缚呢？当然不能说一部
宪法天经地义地暗示着可变性；恰恰相反，其整体目的就是防止变化。它把特定的权利植入一种形式使得未来世代无法将此权利剥夺。一个通过了《权利法案》的社会，对“不断演进中的关于什么是正派、体面的标准”总是“标志着进步”和社会总是“变得成熟”而不是走向 “腐化”的反面的说法，应怀有疑虑和戒备。无论是这样一部文件的文本还是其制定者（无论选择当中的谁）的意图都不可能引向这样的结论，即，其唯一效果就是要把改变权利的权力从立法机关夺走并把它交给法院。
最经常被用作赞同“演进中的
宪法”理念的论据是这样一个具有实用观点表述：为了提供满足社会变化需要的“灵活性”就有必要采用一种演进式的策略。要不是过去允许这种策略曲线生长的话，《
宪法》早就已经肃然断裂了。如果这种策略的支持者在过去带给我们的、以及将来确定会带给我们的绝大多数“成长”是指废除对民主制政府的种种限制的话，那么这个论断很可能是有说服力的。但是事实却完全相反。从历史上看，尤其是在最近的三十五年里，“演进中的”《
宪法》对行政、司法和立法活动施加了大范围的新限制，新的僵硬性。这里只举一些例子，这些事情是对社会有利的，过去可做可不做的，但是现在却不能做了：
在州刑事审判中采纳违法搜查获得的有罪证据；
在公立学校的结业典礼上允许祷告上帝；
以选举美国国会同样的方式选举州立法机关两院中的一院（即，以不给所有的投票人数量上平等的代表权为依据）；
一旦收到欺诈的证据，即刻终止福利给付，如果经过听证会证据获得充分反驳，福利给付即获得恢复；
对投票表决施加财产限制条件；
禁止匿名的选举文献；
禁止色情。
未来
宪法演进的时间表上绝大多数都是此类新创立的对民主政府的限制，而不是消除旧有限制。政府制度中的灵活性会更少而不是更多。就像现在持续的局面，州和联邦政府要么适用死刑要么可以废除它，可以允许自杀也可以禁止它，一切都依凭变迁的时代和变化的社会情绪的需要。但是一旦死刑被判定认为违反《第八修正案》，一旦自杀被判定受到《第十四修正案》保护，所有相关的灵活性都统统不用考虑了。一般而言，这件事的实际情形是：投身于演进中的
宪法理念的人并不想促进社会的变化反而是想避免。
我必须承认，对这点是存在一些例外的，有一些情形中，历史上看整个过程的结果是出现了更多的灵活性。但是这些例外只能用来否决另一种支持演进中的
宪法的论据，即
宪法的演进总是引向更多人身自由的方向。（他们把这看成一个巨大的优势，我不能完全理解他们这样认为的理由。政府代表的所有东西都属于个人自由和社会秩序之间的平衡，并不是每一次改变平衡将其引向更多的个人自由的结果都必然是好的。）但是不论如何，历史的记录否决了这样的假设，即，演进中的
宪法会一成不变地扩大个人权利。最明显的否定是：进入现代之后的最高法院对提供财产权以
宪法性保护做出了限制。比如，禁止对合同债务施加侵害的法律规定被彻底掏空了。我相信“我们，人民”是同意这种发展的；对财产权，我们比立宪者们看得要轻。同样，我们对持有武器权利的看重也少于立宪者们（他们认为自卫的权利是绝对根本性的权利），如果《第二修正案》被判定仅仅是保障州国民警卫队的持有武器权力，那么也没有多少人会为之落泪。但是这恰恰说明立宪者是对的，他们当时害怕未来世代的人们（在他们看来会源于受到错误的引导）也许会意愿放弃他们认为必不可少的各种自由，因此他们寻求在《权利法案》中保护这些自由。我们也许会喜欢对财产权利进行限制，喜欢看到去除持有武器的权利，但是让我们不要假装这些都不是权利的减少。
或者财产权利过于冰冷无法令你的胆汁流动，而持有武器的权利又过于危险，那么让我再给出另一个例子吧。几年之前有个案子来到了最高法院，检察官控诉对年幼孩童实施性虐待。初审法院发现这名幼童受到过度恐吓以致无法在（假定的）施虐者在场时作证。根据相关的州法律，允许她在只有检察官和辩护方律师在场下作证，被告人、法官和陪审团通过中央闭路电视观看过程。这是个足够合理的程序，最高法院判定其合乎
宪法。32我写了异议意见。因为《第六修正案》规定“在所有的刑事控诉中”（让我强调“所有”这个词），“受指控之人享有与对其作不利证言之人相对质的权利”。对什么是对质的含义没有疑问，至少对其当下具有的含义没有疑问。它意味着面对面，不是从另一间房间里观看。毫无疑问那个条文的主要目的之一是：要把这压力分毫不变地施加到证人身上，而这正是这小姑娘难以承受的。当着一个人的面去指控这个人是很难的事情，尤其在指控人撒谎的时候。那个条文制定于一七九一年，自那时起外部因素没有发生过改变。那个时期也存在性虐待，如同今天仍有一样；小孩子比成人更容易感受到不安，这一点上那个时代和今天也是一样。那个时代也有办法将被告人置于证人的视线之外（竖起一展屏风就能很方便让被告人看得到证人而证人看不到被告人），这也和今天一样。尽管如此，《第六修正案》还是给了所有的刑事被告人与作对其不利证言之人当面对质的权利，因为这权利是被看作一种重要的保护。唯一具有重要意义的改变，我想就是社会对于所谓心理创伤（作为证人的女孩在这个环境下心灵会受到创痛）的敏感性，还有社会在保障百分之百地对所有对孩童施虐者做出有罪认定的诉讼程序和百分之百地在使被错误指控为对孩童施虐者被确认无罪的诉讼程序这两个极端之间做出衡量评估并决定在某处施加一种妥当的平衡。我毫无疑问地认为，就整体而言，社会对于我们的最高法院的判决是称心满意的。但是我们不应该假装这个判决没有消灭一项过去曾经存在过的权利。
