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民法法律体系中的普通法法院:美国联邦法院在解释宪法与法律中的角色

  
  我最后的这些话也许已经产生了一种错误的印象,即赞同“演进中的宪法”的人遵循着美国人民的意愿决定《宪法》应当如何演进。他们不会去追寻如此精确的东西,真的,作为一个团体他们什么也不遵循。也许主张宪法是演进中的一派中,除了不能与宪法的反演进目的不相符之外,最惹眼的缺陷就是,对于什么才是演进中的导向性原则不存在同意,根本没有机会产生合意。万物皆在改变(Panta rei)并不是一个能提供充足信息的宪法解释原则。法官在决定已经发生的演进应该往哪个方向上去的时候必须参考什么呢?是多数人的意志,从新闻报纸上、从电台脱口秀节目中、从公共舆论调查,乡间俱乐部的聊天中觉察出的多数人的意志?是休谟的哲学?约翰·罗尔斯的?还是约翰·斯图尔特·米尔?还是亚里斯多德的?只要讨论超越了《宪法》是否是静态的这一争论,持演进论观点的论者立即分成各个派别;有多少个人关于善、真、美的观点,就有多少数目的派别。我认为形成这种局面是不可避免的。这也意味着演进论根本就不是一种有实用性的宪法哲学。

  
  提醒你们,我不是在暗示原意论者总能就其答案达成合意。对于什么才是原意,存在着为各种不同意见空留的空间,对原意如何适用于法院面临的情形,也存在着更多的不同意见。但至少原意论者知道他在寻找什么:什么才是文本的原意。在经常情形中,实际上我敢说,是通常情形中,更容易觉察、确定原意、也更方便适用原意。有些时候对原意如何适用于新的、未预见过的现象不能达成一致。举例而言,《第一修正案》保障的“言论自由”如何才能适用于修正案制定时还不曾出现的新技术?那些声速列车、需政府许可的经由空间传播的电视等。最高法院必须在这些新领域跟从《第一修正案》投射的轨迹,也就是说,决定修正案要规定什么;可以很确定地说,这并不是只要完全照例行事,而是需要实施判断。

  
  但是确定原意并将其适用于现代环境的情势中,这一工作带来的艰巨性和不确定性,与那种称“宪法是变化的”哲学带来的艰巨性和不确定性相比较起来是可以被忽略的。曾经被禁止的行为现在获得允许,曾经被允许的现在被禁止了。变化的关键问题是不知道也无法知道。原文主义论者中有许多这样的,如果他不知道所有的答案。比如,当面对质条款规定对质。对演进论者,每个问题都是开放性的,每一天都是新的一天。我曾与之共事的大法官中不少于三位坚持死刑是不符合宪法的。尽管《宪法》中明确构想了死刑的使用。《第五修正案》和《第十四修正案》的正当程序条款说,不经法律的正当程序,没有人可以被剥夺生命。《第五修正案》中的大陪审团条款说,不能在没有大陪审团起诉下要求任何人对严重罪行作出回答。无关紧要。按照“演进中的宪法”,死刑也许会变得不符合宪法。当决定来临时,事情取决于每一位大法官本人的决定(我不能确定会依据何种标准)。

  
  然而,在我最后的分析中结论是,在数不胜数的可能性中,演进论者究竟会提出哪一种原则来决定“演进中的宪法”成长的方向,这很可能是无关紧要的。因为除非演进论的教义成为一个在我们法官和法律职业人士中间紧紧保守的秘密,否则的话它会产生的结果就是《宪法》沿着大多数人愿望的道路演进。人们将很乐意把《宪法》的解释留给由九个法律人组成的委员会去处理,只要人们相信那是法律人的工作(就像是解释制定法一样),需要对文本、文本的历史环境,文本的传统理解、司法先例等等做出近距离细致的审视。但是如果人们开始相信《宪法》不只是像其它法律(tex)一样的文本,如果它意味的不是它说出的也不是它曾经被理解为所意味的,而是它应当意味的,鉴于“演进中的合理得体的标准”。那么好吧,他们会寻找不偏不倚、判断、法律技艺的精湛展示之外的。具体而言,他们会寻找在演进标准演进到什么程度问题上和他们意见一致的人、那些在《宪法》应当是什么的问题上与他们意见一致的人。

  
  在我看来这就是我们正朝向前进的地方,或者也许已经是我们到达的地方。七十五年之前,我们坚定地相信需要一部根基牢固不作改变的《宪法》,因此我们用《第十九修正案》赋予妇女投票权。尽管从宪法上保障法律的平等保护,但是这场战斗并不是在法庭内进行的,也很少有人认为可以那样。一九二〇年这个条文通过时并不保障平等通往投票箱的权利,但是不但允许以年龄还允许以财产和性别为依据进行区分对待。谁会怀疑,如果这个争议直至今日,可能出现不以修正案的形式修正《宪法》,而法院会被选择作为完成这一改变的工具?美国人民已经转而信仰一部有生命成长中的宪法,一部“产生喻意”的文本意味着,在每一个时代中,文本应该具有什么含义。这个转化不可避免地带来了选任和复核各级联邦法官活动中的新气象,将以他们关于宪法演进的完整的系列提议为选任和复核的基础。如果法院有重写、更新《宪法》的自由,看在上帝份上,他们会按照多数人的意愿去写,提名和复核程序会确保这事发生。这当然会是《权利法案》的末日,《权利法案》的涵义会被解释为致力于服务大多数人,而《权利法案》意图保护人们免于欺凌的群体恰恰正是多数人。我们试图让《宪法》去完成需要每个时代不间断开展的所有工作,我们本该让宪法什么也不要做的。

  
  就如同我在演讲开头所说的,对由民主过程产生的文本加以解释和适用构成了联邦法院法官几乎所有的工作和州法院法官绝大多数的工作。在新泽西如此,在其它地方也一样。我已经试图解释,在我看来,为什么我们大多数律师在走向法官工作时完全没有为这一任务做好准备,确实如此,甚至可以说,彻底是被抛在了任务面前。我也讨论了一些在我看来制定法解释中最为基本的或者说当下最需要强调的原则。这个部分主要合你们这些律师的兴趣。最后,我讨论了由特定文本,即众所周知的宪法,带出的文本解释中的主要争议点。这些最后部分的话并不只关律师或者法官的事情,也是所有具有智慧的公民们的事情。因为就像我已经解释过的:如果人民误解了《宪法》的本质,误解了法院在宪法执行中的角色,那么宪法的事业就不会获得成功。

【作者简介】
蒋天伟,上海市人大常委会法制工作委员会任职。


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