在棚濑孝雄教授所述的两种解决纠纷的模式中,均有软法发挥作用的空间。但是,合意解纷型模式中软法的作用无疑远远大于决定解纷型模式软法的作用。在合意解纷型模式中,当事人双方解纷方案虽然是通过讨价还价达成的,但这种讨价还价并非完全离开法的规范(主要是软法的规范)。棚濑孝雄认为,当事人之所以在合意过程中仍总是要受法的规范,其理由有三:“第一,对当事人及利害关系人来说,如果在自己的利益与自己认为是正当的价值、规则相抵触的情况下还要继续追求自己的利益,就可能或多或少感到内疚”;“第二,在各方当事人为了在纠纷过程中获得有利的地位而谋求第三者支持的情况下,结果也往往是把规范性导入交涉过程”;“第三,如果可根据规范来强制解决纠纷的审判制度对当事人来说是具有现实性的选择手段,则通过交涉而得到的合意内容一般受到规范的制约。为了拒绝对方的不当要求或者为了使对方接受自己的正当要求,暗示要到法院去解决往往是相当有效果的”。以上三种情形既存在于合意解纷型模式中无第三者的当事人和解过程中,也存在于合意解纷型模式中有第三者的调解过程中。关于调解,棚濑孝雄“指的是具有中立性的第三者通过当事人的意见交换或者提供正确的信息,从而帮助当事人达成合意的情形。当事人双方在感情用事、矛盾激化的情况下很难进行对话,或者即使进行对话也很难在各自合理打算的基础上达成妥协。这种时候,不站在当事人任何一方的第三者居中说合,帮助双方交换意见,或者在明确纠纷真正对立点的基础上提示一定的解决方案,往往能够促进当事人双方形成合意”。 [26]很显然,第三者促进当事人双方达成合意的基础规则是软法。
至于在决定解纷型模式中,软法似乎没有作用的空间。其实不然,软法在决定解纷型模式中的作用虽然远不及合意解纷型模式中软法的作用,但也绝不是全然无作用。棚濑孝雄将决定解纷型模式分为四种类型:“第一种类型是把决定委诸于偶然的情况或者非人力所能控制的自然现象的场面。以抽签来决胜负,或者把手放进开水看有无烫伤来决定是非曲直等方法”;“第二种类型是第三者根据纠纷中各方实质上的是非曲直而作出决定的所谓‘实质的决定过程’。这种过程中作为决定基准的是包括当事人在内的社会成员一般接受的实质性道德准则及正义感”;“第三种类型是在与过去相类似的情况下,作出的决定也以过去的决定为样板的所谓‘先例的决定过程’。当然,在所有的细节上都与过去的纠纷完全相同的纠纷并不存在。因此,为了从过去的事例中找出解决眼前纠纷的决定基准,就不可避免地要进行关于什么是‘类似情况’的判断”;“第四种类型是与随意的决定过程截然不同的‘法的决定过程’。在这种类型中,先于决定本身而存在的一般性规则以‘有事实A则必须作出决定B’的形式被给定”。[27]在以上四种类型的决定解纷型模式中,第一种类型显然既没有硬法作用的空间,也没有软法作用的空间,其裁决完全不受人们理性的支配;第四种类型则基本属于硬法模式,其裁决完全根据国家制定法作出;而第二和第三种类型基本属于软法模式,其裁决根据公平正义的一般原则和既往先例、判例作出。
棚濑孝雄分析的纠纷解决机制的情况(除决定解纷型模式中的第一种类型外)大体也适用于我国。在我国当下社会公共治理创新的条件下,合意解纷型模式和决定解纷型模式中的第二、三种类型得到了较为迅速的发展,软法在解决我国现阶段社会纠纷中发挥着越来越重要的作用。这种软法或软硬法结合的模式的发展和作用主要表现在以下三个方面:
其一,和解与调解的解纷方式在整个解纷机制中具有越来越重要的地位和作用。相对于司法判决、行政复议和准司法的仲裁,以和解与调解方式解纷的主要优势是:程序简便、快捷、廉价,解纷的依据、标准适用宽泛、灵活,以化解双方当事人争议为原则。中国政法大学何兵教授在比较调解与诉讼解决纠纷各自的优劣时指出,“诉讼解决纠纷自有其制度优势,司法严格的程序规则被用来保证判决的公正和权威性,然而司法的劣势也由此产生。司法讲究程序和从容,程序的特点是照章办事,死板、僵化,有时不近人情。司法如过于因情而异,则法律将被扭曲。一起纠纷通过诉讼程序,没有一年半载很难定案,一场官司缠上三年五载早已不是新闻,诉讼令人头痛,此是一个原因。此外,诉讼是一种正式解决,其特点时常表现为一刀两断,缺乏柔和性。判决虽从表面上断绝了纠纷,往往又埋下了新的纠纷种子,一有机会,就会烽火重燃。同样是一起纠纷,如果是私了,它可以是这样:上午发生纠纷,中午热心肠的邻居就可能出面调处,晚间,干戈也许已化为玉帛。民间调解的价值在于能够迅速解决矛盾,而且由于双方未撕破‘面皮’,正常的邻里关系或商业关系得以维系。[28]很显然,和解、调解之所以能够有效地解决纠纷,不在于其没有规则,而在于其不适用硬的规则而适用软的、柔性的规则。近年来,我国司法机关办案越来越重视和解、调解的作用,法院和解、调解结案率在民事诉讼中甚至超过判决结案率。2010年6月27日,最高人民法院发布《进一步贯彻调解优先、调判结合工作原则的若干意见》,要求“各级法院要深刻认识调解在有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定中所具有的独特优势和重要价值,切实转变重裁判、轻调解的观念,把调解作为处理案件的首要选择,自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷”。很显然,调解与裁判比较,其适用的主要是软法而非硬法。