其一,减少行政规制,加强社会自律机制。我国行政管理引进软法机制的的第一场攻坚战即是行政审批制度改革:减少行政规制,加强社会自律机制。2004年,国务院分三批取消和调整国务院部门审批项目1795项,同时对涉及9部法律的11项审批项目提出了取消和调整的建议。2004年8月28日,十届全国人大常委会第十一次会议通过了这9部法律的修正案。至此,国务院部门共取消和调整审批项目1806项,占国务院部门审批项目总数的50.1%,实现了大幅度减少行政审批事项的目标。今年6 月12日,国务院为进一步减少和规范行政审批,又决定取消和下放184项行政审批项目,充分体现了减少行政规制和行政管理软法化的趋势。对于行政管理减少规制和软法化的趋势,早在2003年,十届全国人大常委会第四次会议通过的《行政许可法》即予以了法律上的认可和确定。该法第13条明确规定了在下述四种情形下行政机关对市场的管理应逐步由硬性规制(行政许可)向柔性社会自律、自治转变:(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(二)市场竞争机制能够有效调节的;(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。在此四种情形下,立法机关对相应事项应尽可能不设立行政许可,行政机关应尽可能不实施行政许可。《行政许可法》从颁布、施行到现在,已有六年时间,我国对市场管理的软法机制正在逐步形成。
其二,弱化行政强制和行政处罚,加强行政指导。行政强制和行政处罚是典型的以硬法为主导治理的领域。但就是在这一领域,软法机制也逐步被引入和越来越多地作用于该领域的治理。这主要表现在三个方面:(一)尽量减少行政强制和行政处罚的适用,能够采用较软性的行政手段达到行政管理目的的,即不得适用行政强制和行政处罚。已经全国人大常委会三次审议的《行政强制法》(草案)第五条明确规定,采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制;(二)在行政强制和行政处罚中引入教育环节,将教育与行政强制、行政处罚结合起来,减缓强制和处罚的硬性。1996年八届全国人大常委会第四次会议通过的《行政处罚法》第五条规定,实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。已经全国人大常委会三次审议的《行政强制法》(草案)第六条亦明确规定,实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合;(三)通过软法规则规范行政强制和行政处罚裁量权的适用。近年来,全国各地都在制定规范行政裁量权适用的指导意见和裁量基准,倡导以软性的法律原理、原则、判例、惯例或政策性指导意见规范裁量性行政行为(其中主要是针对行政处罚和行政强制类裁量性行政行为)的实施。[18]
其三,减少行政命令和指令性计划,推进行政合同制度。公共治理中软法规制的一个重要方式就是行政合同,以行政合同取代行政命令和指令性计划。例如,目前许多地方行政机关与企事业单位或个体工商户或相对人签订的生产安全、交通安全、治安、市容卫生、“门前三包”[19]乃至计划生育等方面的合同。在市政工程和其他政府工程(如高速公路、桥梁、体育场馆、图书馆、博物馆等)的建设方面,政府更是越来越多地运用BOT(特许经营合同,行政合同的一种)的形式达成行政目的。此外,在中央与地方的关系,上下级政府的关系以及地方政府的相互关系领域方面,也在逐步改变过去以单纯行政命令、行政指令等硬法调整方式,而越来越多地采用先对话、协商,然后签订合同、协议、责任书、承诺书的方式实现行政任务和达成行政目标。例如,2010年7月2日,长春市和吉林市签署一体化合作协议,全面加强战略合作,提升长吉区域整体竞争能力;2010年9月2日,云南、广西、贵州、四川、重庆五省区市签署铁路运输战略合作协议,约定加强大西南区域内政府、铁路、企业在铁路运输方面合作,推进区域铁路统一市场建设;2010年9月7日,陕西省和辽宁省签署旅游合作协议,建立区域旅游合作项目,联合推广两省旅游品牌和形象;同日,工信部与新疆、广西两自治区签署合作协议,约定合作发展战略性新兴产业,促进经济社会信息化;2010年9月15日,海南与广西两省区签署农业合作协议,商定共同打造国家热带农业基地;2010年9月16日,宁夏银川市和山东临沂市签署战略合作协议,确定共同推动区域协调、互融互通、产业、文化、旅游等五大合作。[20]