软法在现代社会公共治理中的作用主要表现在下述四个方面,这四个方面的作用也正是软法自上世纪中后期愈益兴盛,在社会公共治理中越来越受到人们青睐和重视的原因。
其一,适应现代民主政治的需要,为构建参与民主、协商民主机制提供法律规制和法制保障。传统民主是“传送带”民主:人民选举代表组成代表机关,产生政府。人民通过选票将自己的意志传送给人民代表机关;人民代表机关通过立法将人民的意志传送给政府;政府通过执法治理社会,这是硬法治理国家、治理社会的基本法治模式。在此种法治模式中,软法所起的作用非常有限。而现代社会,人民不仅通过选票,更通过直接参与国家管理和社会治理而实现自己的利益和意志,各种不同利益群体不仅通过代表机关立法,更通过国家管理和社会治理的整个过程进行利益博弈。这样,为了保障博弈的有序性和公平性,不仅需要硬法机制提供博弈平台和博弈基本规则,更需要软法机制提供博弈的运作方式、途径(如协商、讨论、审议、辩论)及其具体规则。这是硬、软法结合,管理者与被管理者互动治理国家、治理社会的新型法治模式。[10]
其二,适应现代市场经济的需要,为建设法治政府、服务型政府提供法律规制和法制保障。现代市场经济既不同于计划经济,也不同于传统的自由市场经济。与计划经济相适应的是全能政府,国家计划是指令性、强制性的,是硬法;与传统自由市场经济相适应的是有限政府,代表机关限制政府权力边界的规则和规范行政管理相对人行为,维持社会经济秩序的规则均是命令性、强制性的,是硬法;而与现代市场经济相适应的是法治政府和服务型政府,法治政府虽然也包含有限政府的要素,但同时更包含有为政府(服务型政府)的要素。但这种“有为”不是或基本不是通过强制性的权力实现的,而主要是通过非强制性的柔性手段实现的,如行政合同、行政指导、行政规划、BOT(特许经营合同)、PPP(公私合作)以及公法私法化(如在环境管理中以排污权交易方式部分取代排污罚款和排污费强制征收)等。[11]这些政府行为的实施,虽然也需要一定的硬法规范,但主要依靠的是软法机制。
其三,适应信息社会的需要,为规范虚拟世界(网络世界)的运作秩序提供法律规制和法制保障。信息化时代既不同于农业社会,也不同于工业社会。农业社会对法律的需求很小,既不需要多少硬法(如我国汉代初期仅“约法三章”和“作律九章”[12]),也不需要多少软法,尽管软法多于硬法;工业社会由于经济和科技的发展,社会关系极为复杂,人类对法律的需求急剧增加,但这种急剧增加的需求主要是硬法而非软法。信息社会则不同,人们从一元世界进入两元世界 ---- 现实世界和虚拟世界(即网络世界,尽管网络世界是现实世界的延伸,但其具有不同于现实世界的诸多特点),现实世界由于民主化、市场化、信息化和全球化的演进,软法的需求大大增加,而虚拟世界人与人关系的调整以及秩序的维护则更依赖软法。虚拟世界自一开始既是由软法支撑的,后来国家虽然也对之制定了若干硬法,但其主要或基本规制仍然是软法,没有软法机制,虚拟世界的运作是不可想像的。[13]特别是在我国目前的条件下,人民既非常需要网络揭露公权力腐败和各种社会丑恶现象,建构阳光政府和阳光社会,同时也需要规制网民利用网络“人肉搜索”等侵犯他人隐私权、名誉权、荣誉权的行为。对此,软法的自律和他律功能是硬法和其他规制手段不可取代的。
其四,适应经济全球化的需要,为建立世界经济、政治新秩序和构建和谐世界提供法律规制和法制保障。经济全球化大大加强了世界各国的相互依赖、相互联系,世界越来越变成了一个“一荣俱荣,一损俱损”的“地球村”,构成了一个人类的大共同体。根据社会发展的基本规律,任何人类共同体,无论是大共同体,还是小共同体,无论是国家共同体,还是社会共同体,或者是国际共同体,共同体成员在一起生活,相互交往,就必须有公权力,有规则,有法,因为人不是天使,共同体公权力的行使者也不是天使。就国际共同体而言,成员有个人、组织、国家,如果没有公权力(国际公权力,如联合国、联合国安理会等)干预,没有规则,法规制,共同体成员出于私利而相互争斗、相互侵害、损人利己或损人不利己的行为均不可避免(如世界金融危机中一些国家的贸易保护主义行为),共同体将无法运作,甚至毁灭。如果不是被生态、环境破坏(如保护地球的臭氧层消失、南极北极的冰川融化、地球土地大面积沙化等)毁灭的话,就是被法西斯、无赖国家或恐怖组织(如拉登的基地组织)制造的生化战争、核战争和恐怖行为毁灭。国际共同体的规则、法不可能像国家法一样,有国家强制力保障,国际共同体规则、法大多是由世界各主权国家或国际民间组织通过反复的协商、谈判而制定或认可,并通过国际共同体成员自我约束、相互约束以及国际舆论约束和各种利益机制保障实现的。很显然,国际共同体的规则、法绝大多数或基本是软法,软法是规范国际共同体成员行为和调整国际共同体成员相互关系的基本机制。[14]